[۱]
Pouria Askary[2]
مترجم: صادق بشیره
دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی
ویراستار علمی: دکتر شهرام زرنشان
دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
از همان ابتدا کار کمیسیون حقوق بین‌الملل در موضوع اصول کلی حقوق، با معرفی دسته دومی از اصول کلی حقوق همان‌طور که در آخرین نسخه متن پیش‌نویس رهیافت‌های کمیسیون که موقتا توسط کمیته پیش‌نویسِ کمیسیون حقوق بین¬الملل در خوانشِ نخست به تصویب رسید، انعکاس یافته:«اصولی هستند که ممکن است درون نظام حقوقی بین‌المللی شکل گیرند»(۳(b) طرح پیش‌نویس)(همچنین اینجا را ببینید)، بسیاری از دولت‌ها و همچنین مفسران را شگفت‌زده نموده است. چنان که در گزارش‌های مختلف کمیسیون نیز منعکس شده(برای نمونه اینجا را ببینید؛ پاراگراف ۱۳۷)، این ابتکار کمیسیون حتی از سوی برخی اعضای کمیسیون که اصول کلی حقوق را محدود به اصولی می¬دانند که از نظام¬های حقوق داخلی سرچشمه می¬گیرند، به چالش کشیده شده است. با این ¬حال، گزارشگر ویژه کمیسیون، مارسلو وازکوئز برمودز(Marcelo Vázquez-Bermúdez)، قائل به این دیدگاه است که تحلیل رویه، مبادی و دکترین زمینه را برای احراز شکل‌گیری اصول کلی حقوق در سیستم حقوقی بین‌المللی تقویت می‌کند.(همان)
گزارشگر ویژه تصدیق می‌کند که رویه مربوط به ]اثبات[ وجود نوع دوم از اصول کلی حقوق محدود است.(همان، پاراگراف ۱۳۸) اما او ابراز می‌دارد که قسمت ج از بند نخست ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری گویای این نیست که اصول کلی حقوق به آنچه از نظام حقوقی ملی برآمده محدود شود.(همان) اگرچه ممکن است این بیانیه گزارشگر ویژه به نوعی بسط قلمروی ماده ((ج)(۱)۳۸ اساسنامه دیوان که به «اصول کلی حقوق مورد شناسایی ملل متمدن» اشاره می¬کند تلقی شود، با مطالعه استدلال¬ها و مثال‌هایی که از سوی گزارشگر ویژه در گزارش نخست او به کمیسیون طرح شده(پاراگراف‌های ۲۳۱ تا ۲۵۳)، من وجود چنین قسمی از اصول کلی حقوقی بین‌المللی چون اصل ثبات مرزها[۳] یا اصل ملاحظات اولیه بشری را کاملا غیرمحتمل نمی‌دانم. هر چند به نظر می‌رسد اغلب اصولی که ممکن است به زعم ما اصول متخذ از نظام حقوقی بین‌المللی باشد، قواعد و اصولی هستند که در عین اهمیت اساسیشان- که در حقوق عرفی یا معاهداتی منعکس گردیده است- ماهیت عمومی یا کلی ندارند(مانند اصل آزادی ارتباطات دریانوردی). با مطالعه گزارش دوم گزارشگر ویژه، شما نیز ممکن است با من هم نظر شوید که این رویکرد در آن گزارش نیز تا حدی از سوی گزارشگر ویژه منعکس شده است. شاید به این خاطر است که او در پیش‌نویس نتیجه‌گیری شماره هفت چنین پیشنهاد نموده است:
“جهت تعیین موجودیت و مضمون یک اصل کلی حقوق متخذ از نظام حقوقی بین‌المللی ضرورتا باید معین شود که: (الف) یک اصل به طور گسترده¬ای در معاهدات و دیگر اسناد بین‌المللی مورد شناسایی قرار گرفته؛ (ب) یک اصل زمینه‌ای برای ایجاد قواعد عمومی معاهده‌ای یا عرفی در حقوق بین‌الملل بوده است؛ ‘’…
با تنظیم پیش‌نویس بدین شیوه، گزارشگر ویژه پیشنهاد می‌کند برای اینکه یک اصل کلی حقوقی در نظام حقوقی بین‌المللی شکل بگیرد، باید دارای بازتابی در حقوق بین‌المللی معاهده‌ای یا عرفی باشد. اگرچه این پیش‌نویس توسط کمیته پیش‌نویس در سال ۲۰۲۲ بسیار تغییر یافته است. نسخه نهایی پیش‌نویس نتیجه‌گیری شماره هفت چنین مقرر می‌دارد:
«۱. جهت تعیین موجودیت و مضمون یک اصل کلی حقوق که ممکن است در نظام حقوقی بین‌المللی تشکیل شده باشد، ضرورتا باید معین شود که جامعه ملت‌ها آن اصل را به عنوان اصلی ذاتا متعلق به سیستم حقوقی بین‌المللی مورد شناسایی قرار داده‌اند.»(تاکید از نویسنده است)
این نسخه از پیش¬نویس نتیجه¬گیری شماره هفت به هیچ روی به بازتاب اصل کلی در حقوق بین‌الملل معاهده‌ای و عرفی ارجاع نمی‌دهد! در عوض، به شناسایی اصل به عنوان «ذاتا برگرفته از سیستم حقوقی بین‌المللی» اشاره دارد.
آیا این عبارت به ما در جهت تشخیص یک اصل کلی حقوقی بین‌المللی کمک می‌کند؟ من این‌طور فکر نمی‌کنم. من حتی کاملا مطمئن نیستم که همگان از این عبارت دارای درکی مشترک باشند. به دیگر سخن، به نظر می‌رسد که این عبارت دستان دولت‌ها یا دیگر بازیگران را برای اعمال تفاسیر مبهم و کلی باز می‌گذارد.
آیا قاعده‌ای در حقوق بین‌المللی عرفی و مقررات معاهده‌ای وجود دارد که یک اصل کلی حقوق را به عنوان اصلی ذاتا متعلق به سیستم حقوقی بین‌المللی معین نماید؟ به اعتقاد من، پاسخ به این پرسش نیز منفی است.
کمیته پیش‌نویس به این اکتفا ننموده و بند دیگری را به پیش‌نویس نتیجه¬گیری افزود که ابهام را به حداکثر برساند. این پاراگراف تصریح می‌کند که «پاراگراف نخست خدشه‌ای به امکان وجود دیگر اصول کلی حقوق ناشی از سیستم حقوقی بین‌المللی وارد نمی کند». کمیسیون در شرح این بند بیان داشته است که «این پاراگراف مبین دیدگاه برخی از اعضای کمیسیون است که… بند نخست را بسیار محدود قلمداد نموده و معتقد هستند که اصول احتمالی دیگر که اگرچه ذاتا یا ماهیتا به سیستم حقوقی بین‌المللی تعلق ندارند اما ممکن است از درون آن سرچشمه بگیرند را شامل نمی‌شود».(صفحه ۳۲۳، پاراگراف ۴)(تاکید از نویسنده است)
چنان که بیان شد، ابهام بند نخست به دولت‌ها و سایر بازیگران این اختیار را می‌دهد که عبارت مبهم «ذاتا متعلق به سیستم حقوقی بین‌المللی باشد» را به شیوه‌ای موسع تفسیر نمایند. هر چند نظریه تفسیری کمیسیون بر پاراگراف دوم مبین آن است که تعدادی از اعضای کمیسیون به گشاده‌دستی بیشتر جهت «ایجاد اصول کلی حقوق بین‌الملل» تمایل دارند. جالب این که این ماده و شرح آن هیچ معیاری بیشتر از «عدم تعلق ذاتی یا طبیعی به نظام حقوقی بین‌المللی» به دست نمی‌دهند. لذا به نظر می‌رسد نسخه جدید پیش‌نویس نتیجه‌گیری هفتم هیچ ضابطه منسجمی جهت تشخیص اصول کلی حقوقی مقرر نمی‌کند. در عوض درب تفسیر موسع را می‌گشاید که بسیار برای انسجام نظام بین‌المللی خطرناک است.
من تعمدا از عبارت «خطرناک برای انسجام نظام حقوقی بین‌المللی» استفاده کردم؛ چون در میان دو کارکردی که کمیسیون برای اصول کلی حقوق در پیش‌نویس نتیجه‌گیری شماره دهم برشمرده، یکی مشارکت در انسجام نظام حقوقی بین‌المللی است. اگرچه با در دست داشتن نسخه فعلی کار کمیسیون به نظر می¬رسد ما در حال حرکت در جهت مخالف هستیم.
مطابق با آخرین نسخه از پیش‌نویس نتیجه‌گیری ۱۱(۱) کمیسیون، اصول کلی حقوق به عنوان یکی از منابع حقوق بین‌الملل با معاهدات و عرف بین‌المللی رابطه سلسله مراتبی ندارند. به عبارت دیگر، کمیسیون در پیش‌نویس رهیافت‌هایش بار دیگر این را تایید می¬کند که هر دو نوع اصول کلی باید به عنوان منبع حقوق بین‌الملل در نظر گرفته شوند؛ چنان که در قسمت ب از بند دوم نتیجه‌گیری دهم آخرین نسخه پیش‌نویس آمده است: [اصول کلی حقوق] ممکن است به عنوان مبنایی برای حقوق و تعهدات اولیه و همچنین مبنایی برای قواعد ثانویه و رویه‌ای لحاظ شوند. یا همان گونه که در پیش‌نویس نتیجه‌گیری ۱۰(۲)(الف) ذکر شده، نسبت به سایر قواعد حقوق بین‌الملل جنبه تکمیلی داشته باشند.
اگر بندهای فرعی ۱۰(۲)(الف) و ۱۰(۲)(ب) را به همراه نتیجه‌گیری هفتم مد نظر قرار دهید، ممکن است شما نیز با من موافق باشید که این رویکرد برای انسجام نظام حقوقی بین‌المللی خطرناک است. چرا که از یک سو، در قیاس با شیوه بیان رهنمودهای مذکور در کار نهایی ارائه شده از سوی کمیسیون در سال ۲۰۱۸ برای شناسایی قواعد عرفی حقوق بین‌الملل، نسخه فعلی نتیجه‌گیری هفتم این قابلیت را ایجاد می‌کند که اصول کلی حقوق بین‌الملل اغلب بدون معیار متقن و خاص ساخته شوند و از سوی دیگر، اصول ساخته‌شده‌ای که به عنوان منبع حقوق بین‌الملل در نظر گرفته می‌شوند، ممکن است مبنایی برای حقوق و تکالیف جدید ذیل حقوق بین‌الملل باشند که ضرورتا در هیچ سند بین‌المللی یا هنجار عرفی نمود نداشته‌اند.
ذکر این نکته دارای اهمیت است که پیش¬نویس نتیجه‌گیری ۱۱(۲) مقرر می‌دارد که یک اصل کلی حقوق می‌تواند به موازات یک قاعده معاهده‌ای یا عرف حقوق بین‌المللی با محتوایی یکسان یا مشابه موجود باشد. چنین مقرره‌ای به همین شیوه از جانب گزارشگر ویژه در نتیجه‌گیری پیشنهادی یازدهم ذیل گزارش سوم او طرح شده بود. در این گزارش، گزارشگر ویژه تاکید می¬کند که در نظر او هرگاه یک اصل کلی حقوقی دارای محتوای یکسان یا مشابه با محتوای معاهده‌ای یا قاعده عرفی باشد: (الف) قاعده معاهده‌ای یا عرفی مربوطه ضرورتا موخر بر اصل کلی حقوق نیست و (ب) اصل کلی حقوق همچنان کاربرد مجزا و متمایزش را دارد.(پاراگراف ۸۵)
البته این بیان نباید نگرانی‌هایی را در مورد چندپارگی هنجارهای بین‌المللی ایجاد کند؛ زیرا همان‌طور که صراحتا در پیش‌نویس نتیجه‌گیری ۱۱(۳) بیان شده: هر مغایرتی میان اصول کلی و قواعد مندرج در معاهدات یا حقوق بین‌الملل عرفی به واسطه اعمال روش‌های عمومی مورد پذیرش در تفسیر و حل تعارض رفع خواهد شد. نظر کمیته پیش‌نویس بر تغییر فرمول پیشنهادی از سوی گزارشگر ویژه در نتیجه‌گیری دوازدهم است. فرمول اولیه مدنظر وی اشعار داشت که اصل حقوق خاص(lex specialis)[4] در روابط میان اصول کلی حقوقی و قواعد ناشی از سایر منابع حقوق بین‌الملل که دارای موضوع مشابهی هستند، اعمال می‌شود. کمیته این فرمول اولیه را با ارجاع به «شیوه‌های عموما مورد پذیرش تفسیر و حل تعارض در حقوق بین‌الملل» جایگزین نموده است.(پاراگراف‌های ۱۲۰ و ۱۴۲) اما با عنایت به یافته‌های گروه مطالعاتی کمیسیون در سال ۲۰۰۶ پیرامون موضوع چندپارگی حقوق بین‌الملل، به نظر نمی‌رسد فرمول جدید و همچنین اصل دیگر مذکور در آن گزارش برای حل و فصل تعارض‌های محتمل میان یک اصل کلی حقوقی و قاعده‌ای موجود در معاهده یا حقوق بین‌الملل عرفی بتوانند کاربرد اصل lex specialis را به چالش بکشند. اما اگر شما پیش‌نویس نتیجه‌گیری ۱۱(۲) را به همراه نتیجه‌گیری شماره ۱۰(۱) مورد مطالعه قرار دهید، ممکن است نگران شوید. این قسمت مقرر می‌دارد که «اصول کلی حقوق اساسا زمانی مورد ارجاع هستند که دیگر قواعد حقوق بین‌الملل قادر به حل کلی یا جزئی یک مسئله خاص نباشند».(تاکید از نویسنده است) به تصریح این پاراگراف در حالی که اختلاف به هنگام همزیستی اصول کلی حقوقی و قواعد مندرج در معاهده یا متخذ از حقوق بین¬الملل عرفی می‌تواند به واسطه اصل حقوق خاص رفع شود و در شرایطی که قواعد معاهده‌ای یا عرفی موجودیت ندارند یا آن‌جا که قواعد عرفی و معاهده¬ای موجود قادر به حل کامل موضوع نیستند، دولت‌ها و سایر بازیگران مجاز یا حتی تشویق شده¬اند که موضوع را با تمسک به اصول کلی حقوقی شامل آنچه ریشه در نظام حقوقی بین‌المللی دارد، مورد رسیدگی قرار دهند.
من مایل هستم از خوانندگان بپرسم که آیا آن‌ها می‌توانند تصور کنند که دولتی اعمال قواعد عرفی بین‌المللی و مقررات معاهده‌ای موجود را کافی به منظور حل و فصل اختلافات حساس آن با دول دیگر یا جامعه بین‌المللی تلقی کند؟ من فکر نمی‌کنم که ما بتوانیم در این مورد مثال¬های زیادی را پیدا کنیم؛ به ویژه در میان ابرقدرت‌ها. اینک تصور کنید که ما به آن‌ها اختیار استدلال بر سر وجود اصول کلی حقوق متخذ از نظام حقوقی بین‌المللی را چنان که به آن اشاره کردم، اعطا کنیم که مطابق نسخه نهایی از کار کمیسیون این کار چندان دشواری نیست. چرا که برای تعیین یک اصل کلی حقوق بین‌المللی، در حقیقت شما نیاز به مستند متقنی ندارید. این بدان معناست که دول صاحب قدرت مزیت مضاعفی در استدلال برای ایجاد اصول کلی حقوق بین‌المللی جدید دارند که بیش از هر چیزی انسجام حقوق بین‌الملل را به مخاطره می‌اندازد.
چنان که جان دوگارد(John Dugard) بیان می‌دارد «هر دولتی در اعمال حقوق بین‌الملل شیوه خاص خودش را دارد اما آن‌ها به ندرت یکپارچگی حقوق بین‌الملل را مورد تهدید قرار می‌دهند». هر چند در حال حاضر اختلافات عمده‌ای بین دولت‌ها در رابطه با ویژگی‌های اساسی و اصول حقوق بین‌الملل وجود دارد، این یکپارچگی به شدت مورد چالش قرار نگرفته و دلیلش آن است که مقصود و محدوده قواعد نظام حقوقی بین‌المللی تا حد زیادی روشن است. اما « اختلافات عمده» که دوگارد به آن‌ها اشاره می‌کند ممکن است با توسل به کار کمیسیون در شکل فعلی آن تقویت شود. از این رو اگر کمیسیون نسبت به حفظ دسته دوم از اصول کلی حقوقی اصرار ورزد، افزودن یک فهرست جامع از اصول کلی تشکیل‌یافته در نظام حقوقی بین‌المللی به پیش‌نویس نتایج ضروری است. خود گزارشگر ویژه اعلام نموده است که این دسته از اصول کلی مصادیق متعددی را در بر نمی‌گیرد. این فهرست همان گونه که از سوی برخی اعضای کمیسیون نیز مورد اشاره قرار گرفته، ممکن است شامل اصولی چون برابری دولت¬ها، تمامیت ارضی، ثبات مرزها، عدم مداخله در امور داخلی کشور دیگر، رضایت نسبت به اعمال صلاحیت از سوی دیوان‌ها و دادگاه¬های بین‌المللی و دیگر مواردی که سابقا از سوی معاهدات بین‌المللی و دیوان‌ها و داوری‌های بین‌المللی مورد اشاره قرار گرفته‌اند، باشد.(پاورقی ۱۲۰۲)
من آگاهی دارم که گزارشگر ویژه سابقا ایده ارائه فهرستی غیرجامع از اصول کلی را رد نموده است(بند ۱۳۴) اما پیش‌نویس تازه از نتیجه‌گیری هفتم می‌تواند به عنوان تحولی در نظر گرفته شود که ارائه فهرستی جامع از دسته دوم اصول کلی را توجیه می‌کند.
[۱] http://opiniojuris.org/2023/05/22/the-ilc-work-on-the-general-principles-of-law-and-its-implications-for-the-coherence-of-the-international-legal-system/
این متن بر اساس سخنرانی در یک وبینار که توسط AALCO در ۶ آوریل ۲۰۲۳ برگزار شده، تنظیم شده است.
[۲] Dr. Pouria Askary is an Associate Professor of International Law at Allameh Tabataba’i University (ATU)
دکتر پوریا عسکری دانشیار حقوق بین¬الملل دانشگاه علامه طباطبایی(ATU) است.
[۳] لزوم به رسمیت¬شناسی مرزهای بین¬المللی پیشین از سوی دول تازه استقلال‌یافته(مترجم)
[۴] اگر دو قانون بر یک وضعیت واقعی حاکم باشد، قانونی که بر موضوع خاصی حاکم است(lex specialis) قانونی را که فقط بر امور عمومی حاکم است لغو می¬کند.(مترجم)