دفاع از تشخیص‌های مقدماتی: [اصل] تناسب و حمله ۳۱ اکتبر به اردوگاه آوارگان جبالیا[۱]
Marc Schack
مترجم: مهریار راشدی
دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی
ویراستار علمی: دکتر شهرام زرنشان
دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
ردیابی، شناسایی و توصیف برخی از جنایات بین‌المللی به اطلاعات کمی نیاز دارد. تشخیص برخی دیگر به دلیل ابهام در قانون یا نیاز به اطلاعات واقعی دقیق دشوارتر است. در حالی که مفسران حقوقی به راحتی می‌توانند در مورد اولی اظهار نظر کنند، بحث قابل توجهی در مورد سودمندی ارزیابی در مورد دومی در طول درگیری در اسرائیل/غزه وجود دارد. به عنوان مثال ظاهرا یکی از نوشته‌های اخیر در این وبلاگ پیشنهاد می‌کند که ما باید تا حد زیادی برای ارائه هر گونه قضاوتی صبر کنیم، زیرا هنوز برای هر نوع اظهار نظری در این زمینه خیلی زود است. در این نوشتار توضیح خواهم داد که چرا با این نظریه مخالفم.
به طور خاص در تحلیل حمله ۳۱ اکتبر به اردوگاه آوارگان جبالیا، آندرِآ مانیا با ملاحظه اصل تناسب اظهار می‌دارد که «تا کنون در حوزه عمومی اطلاعات کافی برای این که با اطمینان معقولی بتوان گفت این اصل [تناسب] نقض شده، در دسترس نبوده است.»
در حالی که مایلم تاکید کنم که نوشته [آندرِآ مانیا] را معقول و محترمانه یافتم اما با تحلیل و مفاهیم آن مخالفم. عدم موافقت من [با آندرِآ مانیا] به مسئله تناسب بستگی دارد و با دو موضوع مرتبط است: اول، اهمیت قضیه و دوم، میزان اطلاعات مورد نیاز برای انجام ارزیابی های اولیه. با این حال قبل از بحث در مورد این سوالات، باید توجه داشت که لوئیجی دانیِلِه در نوشتار دیگری در این وبلاگ پیشنهاد کرد که لازم است به حمله، به جای تناسب محض، از دریچه حمله کورکورانه نگریسته شود. با وجود این که با هسته استدلال ماهوی او مخالف نیستم، چارچوب تناسب را در حال حاضر مناسب‌تر می‌دانم. این بدان دلیل است که نمی‌توانم با اطمینان این فرض که نیروهای دفاعی اسرائیل(IDF) در طول حمله به طور موثری نسبت به تمایز بین اهداف نظامی قانونی، غیرنظامیان و اموال غیرنظامی کور نبودند را رد کنم.
درجات قطعیت
برای شروع با موضوع میزان اطلاعات مورد نیاز برای انجام ارزیابی‌های اولیه، پرسش اساسی قابل طرح در مورد درجات قطعیت است. در این راستا توسل به چارچوب‌هایی از سازمان‌های غیردولتی و ماموریت‌های [کمیته] حقیقت‌یاب سازمان ملل متحد را مفید می‌دانم. بر اساس گزارش آکادمی ژنو، محدوده اعمال استانداردها بین «ظَنّ منطقی»، «توازن احتمالات»، «شواهد روشن و قانع کننده» و «شواهد قاطع» متغیر است. این گزارش اظهار می‌دارد که «توازن احتمالات» بهترین نقطه شروع است و این را برای تفسیر اولیه حقوقی نیز منطقی می‌دانم.
اهمیت قضیه
در مورد اهمیت قضیه، معتقدم که ما چیزهای زیادی می‌دانیم: ما زمان حمله، مکان حمله، روش حمله و هدف [حمله] را می‌دانیم و اطلاعات قابل توجهی در مورد صدمات تقریبی غیرنظامیان داریم. این برای قضاوتی فراتر از ظن معقول کافی نیست اما مطمئنا برای ارزیابی اولیه کفایت می‌کند.
مرتبط‌ترین معیار حقوقی در این زمینه، تعریف اساسنامه رُم از جنایت جنگی ناشی از حملات نامتناسب است. قسمت ۴ شق ب بند ۲ ماده ۸ [اساسنامه رُم] توضیح می‌دهد که آغاز عمدی حمله با «علم» به این که چنین حمله‌ای باعث «تلفات یا صدمات به افراد غیرنظامی یا تخریب اهداف غیرنظامی» می‌شود که در مقایسه با «مجموع مزیت نظامی مستقیم و قطعی پیش‌بینی شده»، «به وضوح بیش از حد» باشد، جنایت جنگی محسوب می‌شود. بنابراین این قاعده جنایت جنگی ناشی از ارتکاب نقض جدی ممنوعیت اساسی حقوق بشردوستانه بین‌المللی در برابر حملات نامتناسب را که در شق ب بند ۵ ماده ۵۱ و قسمت ۳ شق الف بند ۲ ماده ۵۷ پروتکل الحاقی اول آمده است، تشریح می‌کند. بنابراین این قاعده به بیان جنایت جنگی ناشی از نقض جدی حقوق اساسی بشردوستانه بین‌المللی در مورد منع حملات نامتناسب که در شق ب بند ۵ ماده ۵۱ و قسمت ۳ شق الف بند ۲ ماده ۵۷ پروتکل الحاقی اول آمده است، می‌پردازد. در این زمینه تفاوت بین نقض (صرف) حقوق بشردوستانه بین‌المللی و ارتکاب جنایت جنگی عمدتا به عنصر ذهنی(لزوم برخورداری از آگاهی به جای داشتن انتظار) و سطح عدم تناسب(آسیب غیرنظامی که به وضوح بیش از حد محسوب می‌گردد به جای یک آسیب غیرنظامی ساده) مربوط می‌شود. از آن جایی که اتهامات مطرح شده علیه اسرائیل در رابطه با حمله به جبالیا عموما مربوط به ارتکاب جنایت جنگی است، تمرکز من بر معیارهای تحقق جنایت جنگی مندرج در اساسنامه رُم خواهد بود.
در ۳۱ اکتبر ۲۰۲۳ چه اتفاقی افتاد؟ حوالی ساعت ۲:۳۰ بعد از ظهر به وقت محلی، حمله هوایی اسرائیل به کمپ پرجمعیت آوارگان جبالیا صورت گرفت که در آن چندین دهانه عمیق برجای گذاشت، چندین ساختمان با خاک یکسان شد و تعداد بسیار زیادی از مردم کشته یا زخمی شدند. این حمله احتمالاً با استفاده از بمب‌های ۲۰۰۰ پوندی بسیار بزرگ انجام شد که به این معناست که این بمب‌ها مجهز به کیت‌های هدایت، موسوم به JDAM یا تدارکات حمله مستقیم مشترک بودند. تعداد کشته‌ها یا زخمی‌های گزارش شده متفاوت است. مقامات فلسطینی می‌گویند که نزدیک به ۲۰۰ نفر کشته و حدود ۸۰۰ نفر زخمی شدند؛ اگرچه ممکن است این تعداد مربوط به حملات هوایی متعدد باشد. دیگران تعداد کمتری را گزارش می‌کنند اما هم تلفات از جمله کشته‌ها را صدها نفر برآورد می‌کنند. نیروهای دفاعی اسرائیل ادعا می‌کنند که در این حمله «ده‌ها نفر از عوامل حماس» از جمله هدف اصلی، ابراهیم بیاری، فرمانده ارشد حماس کشته شدند. بر این اساس حتی اگر تعداد کمتر و ادعاهای اسرائیل را بپذیریم، صدها غیرنظامی زخمی یا کشته شدند. در نهایت تا آن جا که من می‌دانم هیچ اشاره‌ای از سوی نیروهای دفاعی اسرائیل مبنی بر این که تلفات غیرنظامی فراتر از آنچه پیش‌بینی شده بود صورت پذیرفته، ارائه نشده است.
از این نقطه از بحث به بعد، سوال این است که چگونه می‌توان از این اطلاعات برای تحلیل حقوقی استفاده کرد؟ من موارد زیر را پیشنهاد می‌کنم: اولا، از نظر شرط نیاز به «دانش»، اطلاعات روشنی در مورد زمان و مکان حمله و مهمات مورد استفاده در اختیار داریم. همچنین به ما گفته شده است که این حمله با دقت طراحی شده بود. این به ما مبنایی برای تشخیص اطلاعات موجود در اختیار مهاجم را می‌دهد. ثانیا، با توجه به «مزیت نظامی قطعی و مستقیم پیش‌بینی شده»، اظهارات صریحی در مورد هدف حمله داریم. هر چند این‌ها با مزیت کلی نظامی پیش‌بینی شده یکسان نیستند اما اطلاعات مفیدی را ارائه می‌دهند. به این ترتیب هدف اعلام شده، کشتن یک فرمانده ارشد حماس، ابراهیم بیاری بود. این به عنوان تنها عنصر برجسته در بیانیه مطبوعاتی نیروهای دفاعی اسرائیل نمایان شده است؛ اگرچه مزایای نظامی دیگری نیز مورد اشاره قرار گرفت. در حالی که ارزیابی اهمیت کشتن بیاری برای افراد خارجی می‌تواند دشوار باشد، چنین اظهاراتی نشان‌دهنده دلیل پشت این حمله است. در نهایت این سوال که آیا صدمات غیرنظامی مورد انتظار «به وضوح بیش از حد» بوده یا خیر، به استانداردهای اعمال شده بستگی دارد. من این مورد را پیشنهاد می‌کنم: معتقدم هیچ استاندارد عینی وجود ندارد و ما به وضوح به مقایسه مواردی می‌پردازیم که قابل مقایسه نیستند. این بدان معناست که باید مقداری قضاوت کیفی نیز انجام شود. در این‌جا آزمون «فرمانده نظامی معقول» از ما می‌خواهد که معقول بودن را با توجه به نوع فردی که برای تصمیم‌گیری لازم است در نظر بگیریم. با این حال چنین تحلیلی باید به وسیله ملاحظاتی که مثلا مبتنی بر رویه بین‌المللی هستند، تقویت گردند.
رویه بین‌المللی
مسلما اگر بخواهیم درک خود از تناسب را بر اساس رویه قضایی موجود بنا کنیم، چیز زیادی برای گفتن وجود ندارد. با این حال معتقدم که مواد ارزشمندی داریم. با توجه به این که هدف حمله عمدتا یک نفر بوده، حمله به میلان مارتیچ که در پرونده گوتووینا(Gotovina) مورد بحث قرار گرفت، مرتبط به نظر می‌رسد. با توجه به این که حمله در منطقه‌ای با تعداد زیادی غیرنظامی رخ داد، حمله به یک مسابقه فوتبال که در پرونده گالیچ مورد بحث قرار گرفت، باید در نظر گرفته شود.
در مورد اول، نیروهای کرواسی تعدادی گلوله توپخانه را به سمت آپارتمان میلان مارتیچ و مکان دیگری که این باور وجود داشت که او در آن‌جا حضور دارد، شلیک کردند. به عنوان فرمانده کل نیروهای منطقه‌ای صرب، مارتیچ به وضوح یک هدف نظامی مهم و قانونی بود؛ اگرچه شعبه مقدماتی به مزیتِ هدف قرار دادن آپارتمان او برای مختل کردن حرکات، ارتباطات و فرماندهی او اشاره کرد. در مورد خسارات جانبی، شعبه مقدماتی خاطرنشان کرد که هر دو مکان «در صورت عدم حضور مارتیچ، در مناطق مسکونی عمدتا غیرنظامی واقع بودند» که در زمان شلیک «به طور منطقی می‌توان انتظار داشت غیرنظامیان در آن‌جا حضور داشته باشند» و این شلیک « خطر قابل توجهی از تعداد زیاد تلفات و جراحات غیرنظامی را ایجاد کرد». شعبه مقدماتی به این نتیجه رسید که این خطر «در رابطه با مزیت نظامی پیش‌بینی شده»، «بیش از حد» بود. از آن جایی که شعبه تجدیدنظر در انتخاب معیار ۲۰۰ متری که توسط شعبه مقدماتی برای ارزیابی هدف‌گیری در نظر گرفته شده بود اشتباهاتی یافت، متهمان تبرئه شدند. این [رویکرد] بطور مشخص ارزش مقدماتی ارزیابی تناسب را محدود می‌کند. با این حال اگرچه این ارزیابی توسط شعبه تجدیدنظر مورد انتقاد قرار گرفت اما مشخصا لغو نشد. همان‌طور که یکی از قضات در نظر مخالف خود اشاره کرد، ارزیابی به دلیل سقوط استاندارد ۲۰۰ متر که ارتباط چندانی با حمله به مارتیچ نداشت، لغو شد. در واقع ارزیابی تناسب عمدتا به دلیل انجام ندادن «ارزیابی دقیق مزیت نظامی نسبی» به جای استانداردهای اعمال شده مورد انتقاد قرار گرفت. در پرونده گالیچ، فرمانده سپاه رومانیای سارایوو به خاطر جرائم مربوط به عملیات گلوله‌باران و تیراندازی در سارایوو محکوم شد. یکی از جنبه‌های رسیدگی پرونده، واقعه‌ای بود [که منطقه‌ای که] در آن یک مسابقه فوتبال [برگزار می‌شد] با گلوله‌های خمپاره مورد اصابت قرار گرفته بود. در حالی که این حمله نمونه‌ای از گلوله‌باران‌های کورکورانه در نظر گرفته شد، تجزیه و تحلیل تناسب را مورد توجه قرار داد. به این ترتیب این حادثه شامل گلوله‌باران منطقه‌ای بود که در آن مسابقات فوتبال برگزار می‌شد و بیش از ۱۰ نفر کشته و ۱۰۰ نفر زخمی شدند. تعداد قابل توجهی از افراد حاضر را سربازان تشکیل می‌دادند. نتیجه‌گیری شد که نیروهای مهاجم از این مسابقات مطلع نشده بودند اما شعبه مقدماتی خاطرنشان کرد که اگر آن‌ها مطلع شده بودند و قصد داشتند سربازان حاضر را هدف قرار دهند، چنین حمله‌ای غیرقانونی بود. همان‌طور که شعبه مقدماتی توضیح داد:«اگرچه تعداد سربازان حاضر در بازی قابل توجه بود، به وضوح انتظار می‌رود که حمله به جمعیتی متشکل از تقریبا ۲۰۰ نفر، از جمله تعداد زیادی کودک، منجر به تلفات جانی و صدمات غیرنظامی ضمنی بیش از حد نسبت به مزیت نظامی مستقیم و قطعی پیش‌بینی شده شود».
در حالی که هیچ یک از این موارد کاملا مشابه حمله به جبالیا نیستند و باید با روش‌های مختلف مورد کاوش قرار گیرند، به نظر می‌رسد که آن‌ها یک مبنای معقول و تقریبی را برای چگونگی ارزیابی یک دیوان یا دادگاه بین‌المللی ممکن است مسائل مربوط به افراط در تعادل بین آسیب غیرنظامی پیش‌بینی شده و مزیت نظامی مورد انتظار را ارزیابی کند، ارائه می‌دهند.
ارزیابی
با در نظر گرفتن این ملاحظات، می‌توانیم پرونده حاضر را ارزیابی کنیم. به عنوان مثال به نظر می‌رسد بسیار محتمل است که صدمات غیرنظامی مورد انتظار گسترده‌تر و احتمالا بسیار شدیدتر از آسیب غیرنظامی مورد بحث در دو مورد بالا بوده باشد. کشته‌ها، جراحات و خسارات واقعی نشانه‌هایی از آن است؛ به ویژه با توجه به فقدان اظهارات نیروهای دفاعی اسرائیل که خلاف آن را نشان دهد. با استفاده از نحوه بیان شعبه مقدماتی در پرونده گوتووینا، زمان، مکان و روش حمله [به جبالیا] مطمئنا «احتمال خطر قابل توجهی نسبت به بروز تعداد بالای تلفات و جراحات غیرنظامی ایجاد کرد». سپس این سوال مطرح می‌شود که آیا مزیت نظامی مورد انتظار، یعنی کشتن بیاری، به همان نسبت عظیم بوده است یا خیر.
نیروهای دفاعی اسرائیل، اطلاعات دقیق کمی در این زمینه ارائه کردند و عمدتا به این نکته اشاره کردند که بیاری فرمانده گردان مرکزی حماس در جبالیا بود، او «یکی از رهبران مسئول» حمله ۷ اکتبر ۲۰۲۳ بود و بر عملیات نظامی در شمال غزه نظارت داشت. به طور کلی نیروهای دفاعی اسرائیل خاطرنشان کردند که این حمله «به فرماندهی و کنترل حماس در منطقه و همچنین توانایی آن برای فعالیت‌های مستقیم نظامی علیه سربازان نیروهای دفاعی اسرائیل آسیب وارد کرده است». اگرچه این‌ها مزیت‌های نظامی قابل توجهی هستند اما به نظر من نمی‌توانند به ایجاد مورد قابل قبولی برای تناسب نزدیک شوند. به عنوان مثال توجه داشته باشید که این بیانیه به جای این که استفاده از عباراتی مانند «به‌شدت آسیب‌دیده»، «به طور گسترده‌ای مختل شده»، «به طور موثر مشکل شده» و غیره را توجیه نماید، صرفا ادعا می‌کند که حمله به فرماندهی و کنترل و توانایی‌های حماس «آسیب زده» است. در واقع اگرچه ویژگی‌ها و تفاوت‌های زیادی در شرایط وجود دارد اما توصیفات بیاری و مزیت نظامی حمله [به او] بی‌شباهت به میلان مارتیچ و ارزش نظامی در هدف قرار دادن او و آپارتمانش نیست. بر این اساس در حالی که کشتن یکی از رهبران بلندپایه حماس می‌تواند یک مزیت نظامی قابل توجه تلقی شود، غیرقابل قبول به نظر می‌رسد که مزیت به دست آمده بتواند – در پرتو رویه قضایی – متناسب با آسیب غیرنظامی قابل انتظار باشد. در واقع در یک مطالعه جدید در مورد تناسب در حقوق بشردوستانه بین‌المللی، به طور قانع‌کننده‌ای استدلال شده بود که «حملات برنامه‌ریزی‌شده‌ای که انتظار می‌رود خسارات غیرنظامی گسترده‌ای را به همراه داشته باشد، تنها در مواردی که هیچ گزینه دیگری برای دستیابی به یک مزیت نظامی بزرگ وجود ندارد، می‌تواند با قاعده تناسب در حقوق بشردوستانه بین‌المللی مطابقت داشته باشد». من هم با این نظر موافقم. من این حمله را نمونه‌ای می‌دانم که در آن چنین خسارات گسترده غیرنظامی بسیار محتمل به نظر می‌رسید، در حالی که یک مزیت نظامی متناسب، بزرگ و مورد انتظار بسیار غیرمحتمل به نظر می‌رسد. بنابراین منطقی است که به عنوان یک ارزیابی اولیه نتیجه‌گیری کنیم که این حمله نه تنها نامتناسب بوده بلکه جنایت جنگی نیز محسوب می‌شود.
به عنوان نکته پایانی مایلم تاکید کنم که من نیز در مورد بسیاری از ادعاهای حقوقی مشکوک مطرح شده در این درگیری نگرانم. در حالی که ما باید در تحلیل‌ها و تفسیرهای حقوقی خود مراقب باشیم، حمله به اردوگاه آوارگان جبالیا را نمونه‌ای می‌دانم که در آن ارزیابی‌های حقوقی، موجه و ضروری است. در واقع با تمام اطلاعات موجود می‌توان پرسید: اگر این‌جا انجام نشود، پس چه زمانی باید انجام شود؟[۲]
[۱] https://www.ejiltalk.org/in-defence-of-preliminary-assessments-proportionality-and-the-31-october-attack-on-the-jabalia-refugee-camp/
[2] ویراستار ادبی: صادق بشیره(گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)