ترک عادت های دیرین بسیار دشوار است: کاربست حقوق بین الملل موجود بر فضای سایبر و فراتر از آن

نویسندگان: Dapo Akande, Antonio Coco, Talita de Souza Dias

مترجم: احمد رضا مبینی، دانشجوی دکتری حقوق بین الملل دانشگاه علامه طباطبایی

طی چند سال اخیر شماره فزاینده ای از دولت ها موضع رسمی خود را در خصوص کاربست پذیری حقوق بین الملل بر فضای سایبر اعلام داشته اند. به تازگی نیوزلند و اسراییل نیز دیدگاه های خود را در خصوص این موضوع منتشر نموده و بر تعداد این دولت ها افزوده اند. ابتکاراتی از این دست مغتنم بوده و به تبیین تدریجی حدود و ثغور اعمال قواعد حقوقی بین المللی بر فعالیت های موجود در حوزه همیشه در حال تکامل و همچنان رمزآلود سایبر یا فضا کمک می‌کند.

            در حال حاظر توافق گسترده‌ای مبنی بر قابلیت اعمال حقوق بین الملل بر فضای سایبر وجود دارد. اعلام موضع از سوی دولت های متعدد و همچنین ماحصل نشست های چند جانبه ای همچون «گروه کارشناسان دولتی ملل متحد برای توسعه رفتار مسوولانه دولتی در فضای سایبر در زمینه امنیت بین الملل»* و «گروه کاری نا‌ محدود ملل متحد در خصوص پیشرفت های موجود در حوزه اطلاعات و مخابرات در زمینه امنیت بین الملل (see Revised Pre-Draft Report, § ۷)»** همگی موید این رویکرد هستند. بنابراین به نظر می رسد تمرکز اصلی مباحث موجود بر درک چکونگی اعمال حقوق بین الملل موجود بر فضای سایبر می باشد؛ تلاشی که با پیشگامی شماری از نهادهای مدنی و با ابتکارات آکادمیک همچون دستور العمل تالین ۲ و جریان آکسفورد*** صورت گرفته است (نک: اینجا و اینجا).

با این حال، علی رغم پذیرش عمومی در خصوص کاربست پذیری حقوق بین الملل بر فضای سایبر، تردید هایی در خصوص گستره اعمال اصول و قواعد بین المللی موجود بر این حوزه جدید از فعالیت دولت ها ابراز شده است. در موارد اندکی، برخی دولت ها و محققان اظهار نظر کرده اند که تعهدات حقوقی بین المللی خاص بر فضای سایبر اعمال نمی شوند. به نظر می رسد این ایده مبتنی بر دو فرضیه ای باشد که یکدیگر را تقویت می کنند. نخست اینکه حقوق بین الملل موجود تنها می تواند در صورت تایید شواهد کافی از رویه دولتی در این حوزه و باور حقوقی[۲]،  بر فضای سایبر قابل اعمال باشد. جستجو برای رویه و باور حقوقی در حوزه سایبر با درخواست برای بیانیه های ملی بیشتر در خصوص چگونگی اعمال حقوق بین الملل بر فعالیت های سایبری همراه گردید. دوم اینکه، در برخی موارد استانداردهای رفتاری که در حقیقت منعکس کننده تعهدات بین المللی موجود تحت حقوق بین الملل عام می باشند، در زمینه فضای سایبر در قالب «هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور برای رفتار مسوولانه دولتی» شکل گرفته اند. برای مثال گزارش ۲۰۱۵ UN GGE (بند ۱۳(c)) تاکید می کند که «دولت ها نباید آگاهانه اجازه دهند تا سرزمین آنها برای اعمال متخلفانه بین المللی با استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات، مورد استفاده قرار گیرد». این هنجار به اصطلاح «داوطلبانه» یا «غیر الزام آور» در حقیقت اشاره به آن چیزی است که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو (بریتانیا علیه آلبانی، ص.۲۲) به آن اشاره کرده است؛ یعنی «تعهد هر دولت مبنی بر اجازه ندادن عامدانه به استفاده از سرزمین خود برای انجام اعمال مغایر با حقوق سایر دولت ها». این تعهد در واقع تعهد به مراقبت مقتضی است. با این حال برخی بر این باور هستند که تاثیر «داوطلبانه و غیر الزام آور» دانستن یک هنجار آن است که قواعد و اصول مربوطه هنوز متناسب با فضای سایبر توسعه نیافته و شکل نگرفته اند و یا اینکه این «قلمرو» از گستره تعهدات مذکور کنار گذاشته شده است. این وبلاگ به دنبال به چالش کشیدن این دو فرض است.

آیا برای اعمال حقوق بین الملل موجود بر فضای سایبر نیاز به اثبات رویه دولتی «جدید» یا خاص و همچنین باور حقوقی می‌باشد؟

فرض نخست عموما مبتنی بر این ایده است که فضای سایبری یک حوزه فعالیت یا قلمرو جدید (مجازی) است و از اینرو همچون قلمروهای ملموس و فیزیکی مثل هوا، زمین، دریا و فضای ماوراء مستلزم قواعد مختص به خود می‌باشد. معاون دادستان عمومی اسراییل این استدلال را به شکل زیرکانه تر و اقناع کننده تری مطرح نمود. ایشان بیان داشتند:

«نمی توان بدون قید و شرط معتقد بود که قواعد عرفی قابل اعمال در هر یک از قلمروهای فیزیکی، در قلمرو سایبر نیز قابل اعمال می باشند. مسئله اصلی در شناسایی رویه دولتی آن است که آیا رویه شکل گرفته در سایر قلمروها کم و بیش با فعالیت های قلمرو سایبر ارتباط پیدا می کند یا خیر. به علاوه، بایستی مشخص شود که باور حقوقی موجد قواعد عرفی قابل اعمال در سایر قلمرو ها ،مختص به آن قلمرو نبوده باشد. با توجه به ویژگی منحصر به فرد قلمرو سایبری، چنین بررسی بایستی با وسواس ویژه ای صورت گیرد و اغلب به این صورت است که تفاوت‌هایی وجود دارد».

این مسئله درست است که در مواردی رویه و باور حقوقی نشان دهنده آن هستند که کاربست یک قاعده محدود به یک زمینه خاص، یا گونه ای خاص از فعالیت ها است. برای مثال رویه و باور حقوقی مربوط به تعهد دولت ها مبنی بر احترام به آزادی کشتی رانی در آب های آزاد، محدود به آب های آزاد است. این رویه و باور حقوقی، آزادی کشتی‌رانی در سرتاسر دریاها را تضمین نکرده و متضمن تعهد دولت ها به تضمین آزادی حرکت در هر مکانی نمی‌باشد.

با این حال در صورت عدم وجود محدودیت در یک زمینه خاص یا شکل خاصی از فعالیت، و همچنین در جایی که تجلی پیشین یک قاعده (شامل باور حقوقی و رویه) ماهیت عمومی و کلی دارد، هیچ چیر در حقوق بین‌الملل مستلزم آن نیست که امکان کاربست میان-قلمرویی یک قاعده احراز گردد. برای مثال دولت ها مجاز به بازداشت رییس یک دولت دیگر نیستند. اهمیتی ندارد که این بازداشت در چه مکانی صورت پذیرد. به عنوان مثالی دیگر، در جریان یک مخاصمه مسلحانه دولت‌ها نمی توانند غیر نظامیان را مستقیما مورد حمله قرار دهند. اهمیتی ندارد که غیر نظامیان (و یا عاملان حمله) در چه مکانی حاظر باشند و یا اینکه از چه سلاح هایی استفاده شده باشد.

این ایده که حقوق بین الملل بر قلمروها اعمال می شود، به نظر می رسد منبعث از حوزه مخاصمات مسلحانه است؛ جایی که مفهوم قلمرو «به عنوان یک ایده نظام بخش بنیادین نقش ایفا می کند و منعکس کننده شیوه ای است که از آن طریق میدان نبرد مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و اقداماتی که طی یک مخاصمه مسلحانه انجام می شود، طبقه بندی می گردد». (McCosker, “Domains of Warfare, in Saul & Akande (eds) Oxford Guide to International Humanitarian Law, 2020, .97”). با این حال، حتی در این حوزه، بایستی خاطر نشان ساخت که « قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه مختص به این قلمرو نبوده و به طور کلی قابل اعمال می باشند» (McCosker, p. 78). این مسئله در خصوص قوانین توسل به زور نیز صادق است. توسل به زور علیه دیگر دولت ها ممنوع بوده و نیازی به انجام بررسی در خصوص قلمروی که دولت در آن اقدام نمی کند، نمی باشد. به طور خلاصه، بایستی نسبت به این مسئله که قواعد حقوق بین الملل مختص به قلمرو خاص هستند، به دیده تردید بنگریم.

به هر ترتیب دلایلی موجهی وجود دارد برای آنکه فضای سایبر را یک قلمرو جدید که مستلزم رویه دولتی و باور حقوقی مختص به خود است، ندانیم. اصطلاح «فضای سایبری» گمراه کننده است؛ از این جهت که فعالیت های سایبری چه توسط دولت ها و چه توسط موجودیت های غیر دولت انجام پذیرند، در فضای جدید و مجازی انجام نمی شوند. بلکه، آنچه که ما اغلب از آن تحت عنوان «فضای سایبری» یاد می کنیم چیزی بیشتر از مجموعه‌ای از فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی نیست؛ فناوری هایی همچون اینترنت و دیگر شبکه های ارتباطی که افراد را قادر می سازد تا فرایند تبادل و پردازش اطلاعات را با سرعت بیشتری انجام دهند. در چگونگی فعالیت این فناوری ها، کدها و دیتاها نیز به اندازه نرم‌افزارها نقش مهمی ایفا می کنند؛ این فناوری ها لزوما متشکل از سخت افزارها و اجزای فیزیکی مثل کابل ها، ماهواره ها، امواج رادیویی، کامپیوتر ها و میلیون ها مدارهای سیلیکونی، و همچنین افرادی است که نرم افزارها، سخت افزارها و دیتاها را تولید، کنترل و مورد استفاده قرار می دهند. به علاوه حتی اگر این اجزای فیزیکی چند وجهی از مرزهای ملی فراتر رفته و یک «فضای اطلاعاتی جهانی» خیالی را ایجاد کند، همچنان که در قالب مفاهیمی مثل «فضای ابری»، «شبکه گسترده جهانی» یا «حقیقت مجازی» مطرح شده است، این اجزا تا حد بسیار زیادی بر پایه زیرساخت های فیزیکی ملموس و همچنین انسان های دارای گوشت و استخوان که در نقطه دیگری در دنیا مستقر هستند، می باشد.

این مسئله که فضای سایبری چیزی بیش از مجموعه ای از فناوری ها نیست، پیشتر در ادبیات به کار رفته در گزارش های مختلف GGE و همچنین در دستور کار و اسناد مربوط به OEWG، که صریحا به «فناوری های اطلاعای و ارتباطی (ICTs)» اشاره می کنند، منعکس شده بوده است. بنابراین زمانی که صحبت از «فضای سایبری» یا «عملیات های سایبری» است، درست ترین و مناسب ترین زمان برای طرح سوالات مربوط به قابلیت اعمال حقوق بین الملل بر پیشرفت های فناورانه جدید می باشد. با این همه، فعالیت ها و منابع برخط خود هدف محسوب نمی شوند؛ بلکه شیوه‌ای برای دسیابی به اهداف و آثار مختلفی هستند که معمولا به شیوه های مختلف در یک یا چند شکل از همان حوزه های فیزیکی مرسوم جلوه‌گر می شوند.

در حقوق بین الملل نیز همچون حقوق داخلی، این حقیقت که انسان فناوری های جدیدی را همچون قطار، ماشین، تلفن، تلویزیون، و تلفن همراه، در گذر زمان توسعه داده است، به این معنی نیست که این فناوری ها، «قلمروها» یا «فضاهای» جدیدی را ایجاد می کنند که نمی تواند موضوع قواعد و اصول حقوقی موجود همچون قوانین کیفری و شبه جرم باشند. دیوان بین المللی دادگستری در نظریه مشورتی سلاح های اتمی (بندهای  و ۳۹ و ۸۶) این مسئله را مورد شناسایی قرار داده است. همچنین کمیسیون حقوق بین الملل در پیش نویس مواد پیشگیری از آسیب های فرامرزی ناشی از فعالیت های مخرب (۱۵۴، تفسیر پیش نویس ماده ۳، بند ۱۱) اشاره کرده است که فناوری های جدید نیز موضوع تعهداتمبنی بر پیشگیری از آسیب های فرامرزی می باشند. در سال ۲۰۲۰، دولت های عضو ملل متحد که در فعالیت OEWG مشارکت داشتند، صراحتا «ضمن تاکید بر این نکته که آنچه جای نگرانی دارد، سوء استفاده از چنین فناوری هایی است و نه خود آنها، تایید نمودند که اقدامات در راستای ارتقاء رفتار مسوولانه دولتی بایستی منصرف از تکنولوژی های به کار فته باشد» (بند ۲۱).

مسئله منصرف بودن از تکنولوژی، به نوبه خود به معنای آن است که احکام حقوق بین الملل موجود تا حد زیادی حداقل به صورت پیش‌فرض و تا جایی که مرتبط باشند، رفتار دولت ها در حوزه ICT را به نظم در می آورد. بنابراین اصول و قواعد حقوقی حقوق بین الملل دارای کاربست عمومی، یعنی قابل اعمال بر اساس حقوق بین الملل عام بر تمامی اشکال فعالیت های دولتی در شرایط مرتبط، همچون ممنوعیت توسل به زور، عدم مداخله، قاعده مراقبت مقتضی مندرج در قضیه کانال کورفو، حقوق بین الملل بشر و حقوق بین الملل بشردوستانه، نیازی به اثبات قابلیت کابست آنها بر ICTs یا دیگر فناوری های جدید از طریق احراز رویه دولتی و باور حقوقی خاص مربوط به فضای سایبری ندارند. گستره این قواعد به اندازه کافی گسترده بوده که قابل تفسیر و کاربست بر ICTs باشند. کسانی که معتقد به مستثنی بودن ICTs از حوزه کاربست این قواعد هستند، بایستی ثابت کنند که دولت ها در رویه عمومی خود که به عنوان قانون پذیرفته شده، به طور موثر ICTs را مستثنی نموده اند.

این نتیجه گیری منکر آن نیست که در صورت کاربست قواعد عام حقوق بین الملل موجود بر فناوری های جدید، برخی جزییات مبهم بایستی متناسب با بهترین رویه های اجرایی جرح و تعدیل شده تا همسو با برخی جنبه های خاص همچون سرعت بی سابقه، گستردگی و ماهیت فرامرزی ICTs باشد. با این وجود -همسو با دیدگاه های اعلام شده از سوی اکثریت قابل توجهی از دولت ها در این خصوص- نقطه آغاز، کاربست پذیری حقوق بین الملل موجود است و نه خلاء حقوقی. همانطور که جمهوری چک اخیرا اذعان داشته است، کاربست پذیری تام و انعطاف پذیری حقوق بین الملل عام، به طور خاص در ارتباط با ICTs دارای اهمیت زیادی است، چرا که این حوزه با سرعت زیاد در حال توسعه بوده و دستیابی به یک سند معاهده ای جدید و جامع که همگام با چنین سرعتی باشد، بسیار دشوار است.

آیا «هنجارهای غیر الزام‌آور داوطلبانه، جایگزین قواعد بین المللی تثبیت شده می شوند؟

            این سوال ما را به سوی دومین مسئله مطرح در فوق رهنمون می سازد: ارتباط میان به اصطلاح «هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور» مربوط به رفتار مسوولانه دولتی، به ویژه موارد مندرج در گزارش ۲۰۱۵ GGE و حقوق بین‌الملل موجود، که متعاقبا توسط مجمع عمومی ملل متتحد نیز مورد تایید قرار گرفته است. (§ ۱-۲(a)) این حقیقت که گزارش مذکور میان کاربست حقوق بین الملل بر ICTs و «هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور» تفکیک قائل می شود، در نگاه اول می تواند به عنوان دلیلی برای عدم پایبندی به هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور به عنوان یک تعهد حقوقی، مورد استناد قرار گیرد. در حقیقت برخی از آن هنجارها منعکس کننده تعهدات حقوقی بین المللی الزام‌آور نیستند. با این حال شماری از آنها، صراحتا و یا تلویحا، از ادبیات حقوقی استفاده می کنند. اخیرا استناداتی به این قاعده‌ شده است که بیان می دارد دولت ها «نباید آگاهانه اجازه دهند که سرزمین آنها برای اعمال متخلفانه بین‌المللی با توسل به ICTs مورد استفاده قرار گیرد»؛ در واقع همان تعهد به مراقبت مقتضی که منبعث از حاکمیت قانون مقرر شده توسط دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو می باشد. حتی صریح تر از آن، قاعده موجود در بند ۱۳(f) گزارش ۲۰۱۵ GGE است که تاکید می کند «یک دولت نباید فعالیت های حوزه ICT مغایر با تعهدات خود ذیل حقوق بین الملل را که عامدانه به زیرساخت های حیاتی آسیب وارد می سازد، انجام داده و یا آگاهانه مورد حمایت قرار دهد». بر اساس این قاعده دولت ها نباید مغایر با تعهدات بین المللی خود عمل کنند.

            آیا می توان معتقد بود که برخی قواعد تثبیت شده حقوق بین الملل در چارچوب کار GGE به سطح توصیه‌های غیر الزام آور تنزل یافته است؟ آیا ممکن است که با وجود این که این قواعد به طور عام قابل اعمال هستند، نتوان آنها را به عنوان تعهدات حقوقی در حوزه سایبری محسوب نمود؛ به دلیل آنکه دولت ها آنها را در حوزه سایبری به عنوان هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور پذیرفته اند؟ احتمالا این فرضیه زیربنای بیانیه های اخیر است که در ابتدای این مطلب اشاره شد؛ برای مثال آنجا که مربوط به مفهوم مراقبت مقتضی می باشند (see New Zealand, §§ ۱۶-۱۷; and the speech by Israel’s Deputy Attorney General Schondrof). با این حال این استدلال در نظر ندارد که اعلام موجودیت این هنجارها منصرف از حقوق و تعهدات دولت ها بر اساس حقوق بین‌الملل است (see Finland’s February 2020 OEWG Statement). در حقیقت بند ۱۰ گزارش ۲۰۱۵ GGE تصریح می کند که این «هنجارها به دنبال محدودسازی یا ممنوعیت اقدامی نیستند که به طریقی دیگر مطابق با حقوق بین الملل است». همانطور که به طور شفاف و صریح در آخرین OEWG Revised Pre-Draft Report آمده است:

«هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور گویای انتظارات جامعه بین المللی بوده و استانداردهای مربوط به رفتارهای مورد قبول و غیر قابل قبول دولت ها در عرصه به کارگیری ICTs را پایه ریزی می‌کنند. آنها نقش مهمی در افزایش قابلیت پیش بینی سوء تفاهمات و کاهش ریسک ناشی از آنها بازی می کنند؛ بنابراین به پیشگیری از بروز مناقشات کمک می کنند. این هنجارها تعهدات الزام آور دولت ها ذیل حقوق بین‌الملل را تغییر نداده و جایگزین آنها نمی شوند، بلکه راهنمای خاص و مضاعفی را برای تعیین رفتار مسوولانه دولتی در عرصه استفاده از ICTs فراهم می کنند. […] به موازات حقوق بین الملل، هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور، اقدامات اعتماد ساز و ظرفیت ساز و همچنین تلاش های ذیربط در راستای توسعه یک بستر همگانی، امن، با ثبات، قابل دسترس و صلح آمیز برای فعالیت های عرصه ICTs را تکمیل می کنند». [۳]

و

«دولت ها در مباحثات خود در OEWG تصریح کردند که هنجارهای داوطلبانه و غیرالزام آور در خصوص رفتار مسوولانه دولتی مطابق با حقوق بین الملل و اهداف و اصول ملل متحد از جمله حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و توسعه حقوق بشر می باشند.» (§ ۳۸)

بنابراین صرف این حقیقت که دولت ها بنابر هر دلیل سیاسی تصمیم گرفته اند که قواعد حقوق بین الملل موجود را در سیاستگذاری های توصیه ای خود منعکس کنند، خدشه ای به قدرت حقوقی الزام آور آن قواعد وارد نمی کند. در غیر این صورت، توصیه هایی همچون مورد مذکور در بند ۱۳(f) گزارش ۲۰۱۵ GEE که مقرر می دارد «یک دولت نباید فعالیت های حوزه ICT مغایر با تعهدات خود ذیل حقوق بین الملل را که عامدانه به زیرساخت های حیاتی آسیب وارد می سازد، انجام داده و یا آگاهانه مورد حمایت قرار دهد»، سبب تضاد میان تعهدات خواهد شد. همانطور که توسط فرانسه، استرالیا، آلمان، اتحادیه پادشاهی، لهستان، برزیل و دمنیکن اشاره شده است، هنجارهای داوطلبانه و غیر الزام آور نه جایگزین، بلکه مکمل حقوق بین الملل موجود هستند. بنابراین پایبندی به هنجارهای متعدد مربوط به رفتار مسوولانه دولتی در حوزه سایبری نه تنها مبتنی بر مبانی داوطلبانه بلکه بر اساس حقوق بین الملل قابل اعمال، ضروری است. در جایی که این هنجارها منطبق با قواعد تثبیت شده حقوق بین الملل هستند، فراوانی رویه دولتی و رویکرد های مطرح شده در اجرای آنها (برای مثال نک: اسناد منتشر شده توسط بریتانیا، کانادا و استرالیا)، نه تنها کاربست پذیری قواعد موجود بر ICTs را تایید می کند، بلکه از آنجا که این قواعد و فناوری ها در گذر زمان تحول پیدا می کنند، به تفسیر آنها جهت می دهد.

نتیجه‌گیری

بر خلاف تاریخ، حقوق بین الملل را می توان دوباره نوشت؛ به شرط آنکه دولت ها از طریق معاهدات و حقوق بین‌الملل عرفی، بر سر قواعد جدید به توافق برسند. اما آنچه که پیشتر نوشته شده یا مورد پذیرش قرار گرفته است، همچنان به قوت خود باقی است تا زمانی که قواعد جدید توسعه پیدا کنند. قواعد و اصول عام حقوق بین الملل کماکان بر رفتار دولت ها صرف نظر از فناوری های استفاده شده، حاکم می باشد. برای آنکه ICTs از شمول قواعد موجود خارج گردد و یا موضوع قواعد جدید شود، معاهده ای جدید و یا رویه دولتی کافی و باور حقوقی لازم می‌باشد. با این همه، دولت ها نه تنها کاربست پذیری حقوق بین الملل موجود بر فضای سایبری را مورد تصدیق قرار داده اند، بلکه آنها بر آن اساس عمل می کنند؛ صرف نظر از آنکه آن را صراحتا بپذیرند یا خیر.

[۱]

* UN Group of Governmental Experts on Advancing Responsible State Behaviour in Cyberspace in the Context of International Security (GGE)

** UN Open-Ended Working Group on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (OEWG)

*** Oxford Process

[2] (opinio juris)

[3] at page 7, Introduction to Section D