دیوان اروپایی حقوق بشر بطور ضمنی اعلام کرد که غزه در اشغال اسرائیل نیست.

[۱]

نویسنده مارکو میلانُویچ[۲] (استاد دانشکده حقوق دانشگاه ناتینگهام انگلستان)

مترجم: نسرین ترازی (دانش آموخته دکتری حقوق بین الملل عمومی از دانشگاه علامه طباطبایی)

ویراستار: دکتر علی نواری

شعبه عالی دیوان اروپایی حقوق بشر در تاریخ ۱۶ ژوئن ۲۰۱۵ در دو قضیه جنجالی و پر سر و صدا مربوط به پیامدهای مخاصمه مسلحانه ناگورنو-قره باغ بین ارمنستان و آذربایجان،: چیراگُف و دیگران علیه ارمنستان و سَرکسیان علیه آذربایجان، آرایی را صادر نمود. این آرای بسیار غنی، موضوعات بسیار مهمی را مطرح نمودند که من به زودی توضیحات با جزئیات بیشتری را ارایه خواهم داد. من ابتدا باید یک بخش کوچک خاص [از این مطلب را] به اشتراک بگذارم: دیوان (به صورت ضمنی!) تصمیم گرفته است که: اسراییل قدرت اِشغال کننده غزه نیست. شما میپرسید، چگونه؟

قضیه سرکیسیان[۳] بطور بویژه مربوط به استنکاف از حق خواهان برای بازگشت به روستای گلستان[۴] است. روستای [مورداشاره] در سرزمین آذربایجان واقع شده است اما بسیار نزدیک یا به اصطلاح در مسیر خط ارتباطی بین آذربایجان و نیروهای جمهوری جدایی طلب جمهوری ناگورنو-قره باغ [۵] است. بنابراین، از نظر دولت آذربایجان، این روستا تحت کنترل آذربایجان نبوده است، بعلاوه مین گذاری شده و برای هر غیرنظامی غیر قابل دسترسی است.

در حقیقت، زمانی که آذربایجان کنوانسیون اروپایی [حقوق بشر] را تصویب نمود، اعلامیه زیر را صادر نمود .(بند.۹۳ رأی)

«جمهوری آذربایجان اعلام می‌کند که قادر به تضمین اعمال مقررات این کنوانسیون در سرزمینهای اشغال شده توسط جمهوری ارمنستان تا زمانی که این مناطق از آن اشغال آزاد نشوند، نمی باشد».

به ارجاع به مفهوم اشغال نظامی[۶] توجه کنید. [۷]بلافاصله بعد از این بند، دیوان اظهارات زیر را تحت عنوان «حقوق بین الملل مرتبط رامطرح می نماید: (بند ۹۴)

ماده ۴۲ مقررات مربوط به قوانین و عرف های جنگ زمینی لاهه مورخ ۱۸ اکتبر ۱۹۰۷ (از این پس مقررات لاهه ۱۹۰۷ ) اشغال نظامی را به شرح ذیل تعریف می کند: «[یک] سرزمین زمانی اشغال شده تلقی می شود که بصورت واقعی تحت اقتدار ارتش متخاصم قرار گیرد. وضعیت اشغال فقط به سرزمینی تسری می یابد که چنین اقتداری در آن ایجاد شده و بتوان آن را اعمال نمود».

بر این اساس، اشغال در چارچوب معنای مقررات لاهه ۱۹۰۷ زمانی وجود دارد که یک دولت نسبت به سرزمین یا بخشی از سرزمینِ یک دولت دشمن، اقتدار واقعی اِعمال می‌نماید(۱). شرط اقتدار واقعی، بطور گسترده ای مترادف با کنترل موثر تلقی شده است.

اشغال نظامی را در صورت وجود عناصر زیر در یک سرزمین یا بخشی از آن سرزمین، فرض می شود که وجود دارد، اگر عناصر زیر را بتوان اثبات نمود: حضور سربازان خارجی که در وضعیتی هستند که می‌توانند بدون رضایت [دولت] حاکم، کنترل مؤثر اِعمال نمایند بر اساس نظر[های] گسترده کارشناس [ها]، حضور فیزیکی سربازان خارجی یک شرط ضروری برای [تحقق وضعیت] اِشغال است (۲) یعنی اشغال بدون «چکمه های روی زمین» قابل تصور نیست. ، بنابراین، نیروهایی که کنترل دریایی یا هوایی از طریق محاصره دریایی یا هوایی، اِعمال می‌کنند، برای [تحقق وضعیت] اِشغال، کافی نیست (۳).

۱- در اینجا زیرنویس (پاورقی) وجود دارد که همگی کارهای مهم در این زمینه را شامل می شوند ، ازجمله خلاصه مذاکرات یک جلسه کارشناسی سازمان‌یافته توسط کمیته بین‌المللی صلیب سرخ- اجازه بدهید که این‌ها را به‌طور کامل نقل نمایم:

[۱] برای نمونه ببینید؛

The International Law of Occupation (Oxford: Oxford University Press, 2012) at p. 43; Y. Arai-Takahashi, The law of occupation: continuity and change of international humanitarian law, and its interaction with international human rights law (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009), at p. 5-8;Y. Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (Cambridge: Cambridge University Press, 2009) at 42-45, §§ ۹۶-۱۰۲; and A. Roberts, ‘Transformative Military Occupation; Applying the Laws of War and Human Rights’,۱۰۰ American Journal of International Law 580 (2006) 585-586.

[2] اکثر کارشناسانی که با کمیته بین‌المللی صلیب سرخ در چهارچوب پروژه مربوط به اِشغال و سایر اشکال اداره سرزمین خارجی مشورت نموده‌اند، توافق دارند که «چکمه‌های بر روی زمین» برای ایجاد [وضعیت] اِشغال موردنیاز است- ببینید؛

41. Ferraro, Occupation and other Forms of Administration of Foreign Territory (Geneva, ICRC, 2012), at 10, 17 and 33; see also E. Benvenisti, cited avove, at p. 43ff; V.Koutroulis, Le debut et la fin de l’application du droit de l’occupation (Paris: Editions Pedone, 2010) at pp. 35-41.

[3]

100. Ferraro, cited above, at pp. 17 and 137; Y. Dinstein, cited above, at p. 44, §۱۰۰.

دیوان سپس به بند ۹۵ مجموعه قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه عرفی تهیه شده توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ و نیز ماده ۴۹ کنوانسیون چهارم ژنو[۸] در ارتباط با حقوق افراد آواره می پردازد. (همین متن را در بندهای ۹۶ و ۹۷ رأی چیراگوف[۹] میتوان یافت) اما قطعه واقعاً مهمی در بندهای ۱۴۳ و ۱۴۴ قضیه سرکیسیان واقع شده است:

۱۴۳. در این مرحله، دیوان معتقد است که مفید است تأکید مجدد نماید که آذربایجان با اسناد تصویب خود اعلامیه‌ای تسلیم نموده است که بیان می‌دارد « قادر به تضمین اعمال مقررات کنوانسیون در سرزمینهای اشغالی توسط جمهوری ارمنستان نمی باشد». (بند ۹۳ بالا را ببینید) دیوان در تصمیم خود راجع به قابلیت پذیرش قضیه حاضر، تصمیم گرفت که این اعلامیه نمی تواند اعمال سرزمینی کنوانسیون را در بخشهای خاصی از سرزمین شناخته شده بین المللی آذربایجان محدود نماید. (قضیه سرکیسیان، بندهای ۶۳ تا ۶۵ ذکر شده در بالا) و آن [اعلامیه] شرایط یک شرط معتبر را نیز دربر ندارد. (همچنین بندهای ۶۶ تا ۷۰ رای سرکیسیان)

۱۴۴. دیوان خاطر نشان می سازد که طبق حقوق بین الملل (بویژه ماده ۴۲ مقررات لاهه ۱۹۰۷) یک سرزمین زمانی اشغال شده تلقی می شود که واقعا تحت اقتدار یک ارتش متخاصم قرار گیرد . «اقتدار واقعی» به‌طور گسترده به‌عنوان ترجمان کنترل مؤثر تلقی شده و نیازمند عناصری نظیر حضور سربازان خارجی است که در موقعیتی هستند که بدون رضایت [دولت] حاکم کنترل مؤثر اِعمال می‌نمایند (پاراگراف.۹۴ بالا را ببینید)

بر مبنای تمامی مدارک ارائه شده به آن و با در نظر گرفتن حقایق احراز شده بالا، دیوان تصمیم گرفت که گلستان توسط نیروهای خارجی اشغال نشده یا تحت کنترل مؤثر آن نیروها در نیامده زیرا این امر مستلزم حضور سربازان خارجی در روستای گلستان بوده است.

ببینید منظور من چیست؟ «گلستان» را با «غزه» جایگزین کنید و در آنجا این [استدلال] را دارید! در واقع من کاملاً اطمینان دارم که این حداقل یک رأی دیوان اروپایی حقوق بشر خواهد بود که هر زمان که موضوع اشغال غزه نزد دیوان مطرح شود، مشاوران حقوقی دولت اسرائیل بدان استناد خواهند کرد. (که برای آنها مطلوب است).

تنها برای اینکه موضوع روشن شود، فکر نمی کنم که دیوان اینجا در اشتباه باشد، در واقع من بر اساس سابقه موضوع، معتقدم که غزه به احتمال زیاد با هیچ مفهوم کلاسیک اشغال مطابقت ندارد و این که اشغال واقعی، همانطور که دیوان اعلام می دارد، مستلزم استقرار و حضور سربازان روی زمین است.

اما آیا دیوان در نیل به این موضوع آگاه بوده و در مورد آن قاطعانه تصمیم‌گیری کرده است؟ من فکر می‌کنم آن [مسئله] بیشتر سؤال‌برانگیز است؛ به‌احتمال به نظر می‌رسد که موضوع کنترل آذربایجان نسبت به [آن] روستا می‌توانست به شیوه دیگری مورد رسیدگی قرار گیرد.

این کار که کل نقطه اِشغالی در تجزیه‌وتحلیل مورداشاره قرارگرفته است (پاراگراف‌های.۱۵۰-۱۴۵) نتیجه می‌گیرد که این کنوانسیون در سراسر آن روستا اعمال میشود، به نظر می‌رسد در بهترین حالت موضوع حاشیه ای باشد.

من همچنین بسیار تردید دارم که قضات دیوان واقعا از پیامدهای یک اظهارنظر قاطعانه که، نظیر آنچه در اینجا ارائه‌شده درباره کل بحث غزه، مطلع بوده باشند.. اگر آنها مطلع بودند من تصور می‌کنم که آن‌ها مانند بیماری طاعون از آن اجتناب خواهند نمود. در این باره توجه به نبود کارشناسان حقوق بین الملل بشردوستانه در هیأت فضات استراسبورگ (دیوان اروپایی حقوق بشر) کنید که بدیهی است قطعاً خطای خود دیوان نمی باشد. این موضوع بطور اجتناب ناپذیری منجر به از بین رفتن برخی تفاوت های ظریف در ارزیابی مباحث جاری حقوق بین الملل بشردوستانه می شود و شاید دیوان در مورد درجه اجماع (کنسانسوس) میان کارشناسان این موضوعات اغراق کند. (حتی اگر باز هم من با نتیجه نهایی موافق باشم).

به عنوان مثال ، قضیه یورام دینشتاین[۱۰] را یادآور میشوم، که دیوان دو بار بدان استناد نموده است که در واقع رویکرد جزمی کمتری اتخاذ نموده است بطوری که دیوان در همان صفحه و در همان بند (۴۴ ، بند ۱۰۰) کتاب او که دیوان نقل می کند ، اعلام می کند که … قدرت اشغالگر باید “چکمه ها” را در سرزمین یا در نزدیکی سرزمینی که تحت اشغال آن است، مستقر کند ” (تأکید من) ، و در واقع فکر می کند که غزه همچنان اشغال شده است.

بنابراین در آنجا مشخص شده است که گلستان و غزه برخی مشترکات دارند و دیوان اروپایی حقوق بشر شروع به صدور آراء شفاف، تعیین‌کننده و قابل استنادی در مورد مفاهیم کلیدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه، نموده است.

[۱] ejiltalk.org/european-court-decides-that-israel-is-not-occupying-gaza

[2] Marko Milanovic

[3] Sargsyan

[4] Gulistan

[5] separatist Nagorno Karabakh republic.

[6] belligerent occupation

[7] ‘relevant international law’

[۸] GENEVA CONVENTION RELATIVE TO THE PROTECTION OF CIVILIAN PERSONS IN TIME OF WAR OF 12 AUGUST 1949

[9] Chiragov judgment

[10] Yoram Dinstein