مفهوم رویه در حقوق معاهدات

دکتر حسن سواری

عضو هیئت علمی دانشگاه تربیت مدرس

ویراستاران

دکتر رضا موسی‌زاده

دکتر سیامک کریمی

حسین فراستخواه

مقدمه

معاهدات بین‌المللی اصلی‌ترین ابزار تنظیم روابط بین‌المللی بین دولت‌ها به حساب می‌آیند. این اسناد یا ظرفی هستند که قواعد معمول مجرا در میان بازیگران اصلی (دولت‌ها) را در خود جای می دهند تا حدود و ارزش حقوقی آن قواعد نانوشته در صورتی جدید و بدون ابهام نمایان و سهل‌الاثبات گردد، یا حاوی قواعدی تازه‌اند که دولت‌ها به اقتضای نیازهای جدید، خود را پای‌بند آنها می‌کنند. در هر دو حالت واقعیت انکارناپذیری وجود دارد و آن اینکه، اسناد و محتوای آنها گاه (به نسبت موضوع، بازیگران یا عوامل دیگر) از تحولات زمانه عقب می‌مانند؛ به ویژه اگر مفاد معاهده مربوط به عرصه‌ای باشد که دائماً و با شتاب در حال تحول است. به همین دلیل، حقوق بین‌الملل علی‌رغم تلاشی که برای مدون کردن قواعد تنظیم‌کنندۀ روابط بین‌المللی به خرج داده، همچنان نمی‌تواند خود را از «رویه» بی‌نیاز بداند.

1. رویه و انواع آن

در مفهوم حقوقی (بین‌المللی)، رویه می‌تواند به عملکردهای بازیگران یک مجموعه یا گروهی از آنها تعبیر شود. اگر نحوۀ کنش و واکنش این بازیگران به صورت همگون و متحدالشکل درآید، «وحدت رویه» به وجود می‌آید و در مقام اثبات و مطالبۀ حق، قابل استناد خواهد بود. رویه در دادرسی نیز در همین راستا معنی می‌شود. موضع‌گیری دادرس در خصوص یک دعوا یا استنباط و تفسیر او از یک قاعده، برای انطباق با یک واقعۀ بیرونی از «رویۀ» او حکایت می‌کند. عبارت رویۀ قضایی، یا آراء وحدت رویه نیز در همین راستا تعریف شده‌اند. اما رویۀ دولت‌ها به طور کلی به دو دسته تقسیم می‌شود: الف. رویۀ عرف‌ساز؛ و ب. رویۀ نشان‌دهندۀ ارادۀ دولت در اجرای معاهده (تفسیری). علاوه بر پیوند مفهومی دو نوع رویه، عناصر تشکیل‌دهندۀ آنها نیز تا حدود زیادی مشترک‌اند، لیکن کارکرد هریک با دیگری متفاوت است. اعتبار رویۀ دولت‌ها در حقوق بین‌الملل بر کسی پوشیده نیست. عرف بین‌المللی، به عنوان یکی از مهم‌ترین منابع حقوق بین‌الملل محصول رویۀ دولت‌ها است. دولت‌ها با عملکرد خود قاعدۀ حقوقی می‌سازند و به آن قواعد مقید می‌شوند و دیگر دولت‌ها را هم ملزم می‌دانند؛ مشروط بر اینکه سایر دولت‌ها نسبت به ظهور چنین قواعدی اعتراض مستمر نکنند. بدین‌سان از آن‌جا که جامعۀ بین‌المللی فاقد یک قدرت برتر از دولت‌های حاکم است و جامعه‌‌ای غیرنهادین و فاقد مرجع قانونگذاری به شمار می‌رود، بنا را بر این گذاشته که عملکردهای همسان، متحدالشکل و مداوم را مبنای توافق عملی دولت‌ها قرار دهد.

2. جایگاه رویه در حقوق معاهدات

مقصود از رویۀ دولت‌ها در معاهدات بین‌المللی، اقدام عملی اعضای یک معاهده در خصوص مفاد آن است که به «رویۀ مؤخر» دولت‌های عضو مشهور است. وصف «مؤخر» هویت جدیدی در ساحت حقوق معاهدات به واژۀ «رویه» داده است. به تعبیر کمیسیون حقوق بین‌الملل در گزارش عمومی خود به مجمع عمومی سازمان ملل (۲۰۱۳)، رویۀ مؤخر به عنوان وسیلۀ تفسیر رسمی عهدنامه، هرگونه رفتاری است که در راستای اجرای آن بعد از انعقاد (نه الزاماً بعد از لازم‌الاجرا شدن) از اعضای یک معاهده سر می‌زند. مادۀ ۳۱ معاهدۀ وین حقوق معاهدات، علاوه بر رویه، توافق مؤخر طرف‌های معاهده را هم برای تفسیر به رسمیت می‌شناسد، لیکن از آنجا که ارزش رویه‌های مؤخر را نیز مشروط به حصول توافق دربارۀ آنها می‌کند، بر ابهام لفظی افزوده و تفکیک میان «رویۀ مؤخر» و «توافق مؤخر» را مشکل‌تر می‌سازد. شاید به همین دلیل بود که دیوان بین‌المللی دادگستری در پروندۀ لیبی علیه چاد، مرز بین مفهوم «توافق» و «رویۀ بعدی» را با جایگزین کردن واژۀ «مواضع»(attitudes)  نادیده گرفت.[۱] دیوان همچنین در سال ۲۰۰۲ در پروندۀ اندونزی و مالزی روشن نساخت که استفاده از یک نقشۀ خاص، مصداق توافق مؤخر است یا رویۀ مؤخر.[۲] موضع کارشناسان ارگان استیناف سازمان جهانی تجارت نیز با رویۀ دیوان بین‌المللی دادگستری همسو بوده و تمایز روشنی بین توافق بعدی و رویۀ بعدی قائل نشده‌اند[۳].

در مقابل، دیوان داوری نفتا در پروندۀ CCFT علیه ایالات متحدۀ امریکا تمایز این دو مفهوم را مورد تأکید قرار داد.[۴] در این پرونده ایالات متحدۀ امریکا مدعی بود که شماری از اقدامات یکجانبۀ اعضای نفتا، مجتمعاً می‌تواند نشان‌دهندۀ توافق بعدی آنها باشد. کارشناسان ابتدا اعلام کردند که دلایل مثبت استقرار وفاق مؤخر در ما نحن فیه وجود ندارد، اما در گزارش نهایی به این نتیجه رسیدند که عناصر موجود در پرونده نمایانگر استقرار رویۀ مؤخر منتج به توافق بین اعضا است.

بر طبق  مواد ۳۱ و ۳۲ معاهدۀ وین ۱۹۶۹، رویه‌های مؤخر در دو دسته قابل طبقه‌بندی هستند؛ دستۀ اول تحت عنوان «رویۀ مؤخر» مشمول بند ب پاراگراف ۳ مادۀ ۳۱ معاهدۀ مزبور قرار می‌گیرند، که بر طبق متن و نیز تفسیر خود کمیسیون از آن، چنین رویه‌ای اگر نشان‌دهندۀ هماهنگی و توافق بین اعضا باشد، قطعاً می‌تواند ابزار رسمی تفسیر معاهده باشد. اما دستۀ دوم، یعنی «هر نوع رویۀ مؤخر دیگر» نیز از مواد ۳۲ و ۷۰ معاهدۀ وین قابل استنتاج است که به عنوان ابزار تفسیری تکمیلی به کار می‌آید. به نظر کمیسیون، رویۀ منتسب به گروهی کاملاً هماهنگ از اعضا، به شرط آنکه علاوه بر شرط اصلی مؤخر بودن، حاوی سه شرط دیگر هم باشد، ابزار تفسیر خواهد بود: ۱. از توافق بین اعضای عامل حکایت کند؛ ۲. عملاً استمرار داشته باشد؛ و ۳. در راستای اجرای مفاد معاهده شکل گرفته باشد. کمیسیون چنین رویه‌هایی را مصداق پاراگراف ۳ مادۀ ۳۱ معاهدۀ وین ۱۹۶۹ و ابزار معتبر و مستقل[۵] تفسیر معاهده تلقی کرده است. ولی رویه‌های پراکندۀ دولت‌های خاص، حتی در راستای اجرای معاهده، فقط ممکن است بر طبق مادۀ ۷۰ معاهدۀ وین ۱۹۶۹ از  مصادیق ابزارهای تکمیلی تفسیر باشد.[۶] رویۀ  قضایی[۷] و دکترین[۸] نیز مؤید این امر است.

شعبۀ استیناف سازمان جهانی تجارت در پروندۀ مربوط به نوشیدنی‌های الکلی[۹] تأکید کرد که رویه‌های پراکندۀ دولت یا دولت‌های عضو که در راستای اجرای عهدنامه بروز می‌یابد، فقط در صورتی که در راستای «اجرای عهدنامۀ مربوطه بوده و بتواند نشان‌دهندۀ توافق[۱۰] دولت‌ها باشد»، می‌تواند به عنوان ابزار تفسیر به کار آید. در حالی که نظر غالب شرط  تحقق توافق اعضا را لازم نمی‌داند.

در هر صورت توسل به ابزار تکمیلی تفسیر زمانی موضوعیت پیدا می‌کند که ابزارهای اصلی وافی به مقصود نباشند[۱۱]. از رویۀ قضایی دیوان  بین‌المللی دادگستری [۱۲]و دیگر محاکم  بین‌المللی، حتی  ارکان سازمان جهانی تجارت، برمی‌آید که رویۀ مؤخر موضوع بند ب پاراگراف ۳ مادۀ ۳۱ معاهده وین تنها شکل رویۀ نشان‌دهندۀ «توافق اعضا» «در راستای اجرای عهدنامه» برای بهره‌برداری جهت تفسیر نیست، بلکه همواره ابزارهای دیگری نیز وجود دارند. به عنوان مثال، در پروندۀ جزیره کاسیکیلی/ سدودو، دیوان بین‌المللی دادگستری اعلام کرد که گزارش فنی کارشناس منصوب یکی از طرفین دعوا که «کاملاً ویژگی داخلی خود را حفظ کرده بود»، به عنوان ابزار تفسیر مورد استفاده قرار گرفت، در حالی که از مصادیق رویۀ مؤخر مشمول بند ب پاراگراف ۳ مادۀ ۳۱، یعنی  نشان‌دهندۀ وفاق طرفین، نبود.[۱۳]

3. چالش‌های انتساب رویه و رضایت موجد توافق

موازین انتساب رویه به دولت عضو معاهده همواره با موازینی که در حقوق مسئولیت  بین‌المللی دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی آمده‌اند، یکی نیستند. در برخی معاهدات، مجریان تعهد اشخاصی هستند که جزء پیکرۀ دولت و حاکمیت محسوب نمی‌شوند. معاهدات سرمایه‌گذاری و حقوق بشری از این دسته‌اند. اما از آنجا که دولت دارای حاکمیت است و وصف حاکمیت او قبل از هر چیز یکپارچگی و فراگیری است، لذا فرض این است که دولت بر اعمال تمام اتباع خود نظارت دارد و بنابراین رفتارهای آنها به طور غیرمستقیم می‌تواند نشان‌دهندۀ رویۀ مؤخر دولت تلقی شود. این واقعیت در پروندۀ کاسیکیلی/ سدودو در دیوان بین‌المللی دادگستری تأیید شد. دیوان در این قضیه، از جمله با این مسئله مواجه بود که آیا بهره‌مندی  دائمی و دیرپای یک قبیله از یک جزیره می‌تواند دال بر رویۀ مؤخر دولت باشد یا خیر[۱۴]. معذلک باید توجه داشت که اولاً نمی‌توان قاعدۀ کلی و واحدی برای تمام رویه‌های واحدهای غیردولتی جهت اثبات رویۀ دولت پیدا کرد و در هر مورد اوضاع و احوال حاکم بر قضیه معیار غالب خواهد بود. ثانیاً برای اینکه رفتارهای نهادهای غیردولتی به عنوان رویۀ دولت محسوب گردد، باید مورد تأیید صریح یا ضمنی دولت قرار گرفته باشد، یا اوضاع و احوال قضیه آن را نشان بدهد.

مسئلۀ بسیار پراهمیت در انتساب رفتارهای رویه‌ساز به دولت، «سکوت و انفعال» است. آیا سکوت یک دولت می‌تواند رویه به شمار آید؟ کمسیون حقوق بین الملل در پیش‌نویس ۲۰۱۸ خود این موضوع را به صراحت تبیین نکرده است. کمیسیون عبارت «نقش توافق‌ها و رویۀ مؤخر در تفسیر معاهدات را…» بیان می‌کند که خود این عبارت نیازمند تفسیر است. به نظر می‌رسد رویۀ مورد نظر کمیسیون می‌تواند در اشکال مختلف ظاهر شود؛ یعنی از فعل مثبت گرفته تا ترک فعل و یا سکوت، و از اقدامات اجرایی گرفته تا اظهارات رسمی مقامات در محافل دیپلماتیک و حقوقی[۱۵]. حتی قانونگذاری داخلی هم می‌تواند نمودی از رویۀ مؤخر دولت باشد. البته برای مثال، گروه کارشناسان سازمان نفتا با چنین دیدگاهی دربارۀ قانونگذاری داخلی موافق نیست. در گزارش هیئت کارشناسان اعلام شده: «همچنان که دو طرف دعوا قوانین داخلی خود را دربارۀ حمل و نقل زمینی مورد استناد قرار می‌دهند، هیئت داوران لازم می‌داند با یادآوری اصل مذکور در مادۀ ۲۷ معاهدۀ وین اعلام کند که هیچ دولتی نمی‌تواند برای توجیه عدم اجرای تعهدات عهدنامه‌ای به مقررات داخلی خود استناد کند… لذا برای تفسیر مقررات نفتا هیچ‌کدام از قوانین ایالات متحده و مکزیک مدنظر نخواهد بود…»[۱۶]. با این حال به نظر می‌رسد کارشناسان، موضوع استناد ناروای دولت‌ها به حقوق داخلی برای فرار از تعهدات  بین‌المللی را با موضوع رویۀ مؤخر خلط کرده است.

رویۀ مؤخر منتج به توافق در راستای اجرای معاهده می‌تواند از ترک فعل و سکوت نیز حاصل شده باشد، لیکن نمی‌توان برای آن قاعدۀ کلی تجویز کرد[۱۷]. آنچه مسلم است این است که رضایت مستفاد از سکوت و بی‌عملی قطعاً تابع شرایطی است؛ از جمله اینکه دولت بر اوضاع و احوالی که رضایت از آن مستفاد شده، آگاه بوده باشد. اگر دولت ضمن آگاهی از این اوضاع، در مقابل شکل‌گیری رویه‌ای مخالفت خود را ابراز کند، رضایت و توافقی قابل انتساب به آن دولت موضوعیت نخواهد داشت. در صورتی که اعتراض و مخالفت به طور محسوس و عینی متوقف شود، شاید بتوان در مرحلۀ بعدی وجود رضایت آن دولت را استنباط کرد.[۱۸] همین‌طور همان‌گونه که مرجع تجدیدنظر سازمان جهانی تجارت در پروندۀ جوجه‌های بدون استخوان تأکید کرد، بعید نیست که در شرایط خاص و با عنایت به اوضاع و احوال پرونده «فقدان واکنش» یا سکوت یک طرف معاهده به منزلۀ قبول رویۀ معمول طرف مقابل به حساب نیاید[۱۹]. با این حال به نظر می‌رسد در برخی موارد، مثل اصلاح یا تغییر مرزهای معین شدۀ قبلی یا امور حاکمیتی با حساسیت بالا، نتوان سکوت را به عنوان دلیلی قابل اتکاء و معتبر تلقی کرد. در پروندۀ مرزهای دریایی و زمینی بین کامرون و نیجریه، دیوان در خصوص ادعای کامرون  در مورد رضایت طرف مقابل اعلام می‌کند: «از زمانی که مشخص شد مرز آبی در دریاچۀ چاد قبل از شروع به کار کمیسیون موسوم به کمیسیون محدودۀ دریاچۀ چاد، تحدید حدود شده بود، فاعلیت‌های احتمالی نیجریه از نظر حقوقی باید به منزلۀ مخالفت تلقی گردد[۲۰].»

نتیجه‌گیری

علی‌رغم اهمیت فراوان منطوق معاهدات بین‌المللی، عملکرد اعضای معاهده است که فهم و درک اعضا از مفاد آن را به نمایش می‌گذارد. حتی اگر رفتار اجماعی اعضای یک معاهده به صراحت از منطوق سهل‌الادراک معاهده دور باشد، باز هم این عملکرد است که آخرین و جدیدترین بیان ارادۀ آنها تلقی شده و معتبر خواهد بود. این رفتارها طیف وسیعی از کنش‌ها، واکنش‌ها و بی‌کنشی‌ها را در بر می‌گیرند و در قالب فعل (تقنیینی، اجرایی یا قضایی)، قول و غیره تجلی می‌یابند. طبق معاهدۀ وین ۱۹۶۹، رفتارهای بعدی در تفسیر منطوق معاهدات به کار گرفته خواهند شد. با این حال جای تردید نیست که مسئلۀ انتساب، در احراز رویۀ مؤخر موضوعی  چالش‌برانگیز است؛ لیکن رویۀ قضایی بین‌المللی نشان می‌دهد که نهادهای حل و فصل اختلافات بین‌المللی برای احراز رضایت در این باره، معیار کمینی را ملاک قرار داده‌اند و تمام عناصر و شرایط فیصله را براساس تفسیر عینی و منطبق با نیازهای حال حاضر جامعۀ بین‌المللی لحاظ می‌کنند. از این رو موضوع حساس رویۀ مؤخر باید از منظر مقامات رسمی با دقت فراوان مورد ملاحظه قرار گیرد.

[۱] Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), arrêt, C.I.J. Recueil 1994, p. 6 et suiv., p .۳۴, par. 66 et suivants.

[2] Souveraineté sur Pulau Litigan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), C.I.J. Recueil 2002, p. 625 et suivants 656, par. 61; Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), arrêt (compétence et recevabilité), C.I.J. Recueil 1995, p. 6 et suiv., p.122, par. 28 («conduite ultérieure»).

[۳] WT/DS204/R, 2 avril 2004 and WT/DS285/AB/R, 7 avril 2005; WT/DS108/R, 8 octobre 1999; WT/DS22/R, 17 octobre 1996, WT/DS27/AB/RW2/ECU, WT/DS27/AB/RW/USA, 26 novembre 2008.

[4] Canadian Cattlemen for Fair Trade (CCFT) v. United States of America (Award on Jurisdiction), arbitrage aux termes des règles d’arbitrage de la CNUDCI en vertu du chapitre 11 de l’ALENA (28 janvier 2008)

[5] Maurice Kamto, Remarques sur l’identification et la preuve d’une pratique ultérieure établissant un accord des Etats ou des organisations internationales sur l’interprétation d’un traité, ACDI, ,2017,  Vol. 10, p.30

[6] Annuaire de CDI,  ۱۹۶۴, vol. II, p. 215, par. 13

[7] Île de Kasikili/Sedudu, p. 1096, par. 79 et 80

[8] M. E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Traites (Leyde, Martinus Nijhoff, 2009), p. 431 et 432.

[9] Rapport de l’Organe d’appel de l’OMC, Japon − Boissons alcooliques II, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R et WT/DS11/AB/R,

[10]  در خصوص نحوه و شرایط احراز توافق مراجعه شود به  پروژه کمیسیون حقوق بین الملل ۲۰۱۴ ، استنتاجیه شماره ۶ در

Maurice Kamto, Remarques sur l’identification et la preuve d’une pratique ultérieure établissant un accord des Etats ou des organisations internationales sur l’interprétation d’un traité, ACDI, 2017,  Vol. 10, pp.32-3

[11] Kulick A. From problem to opportunity? An analytical Framework for ambiguity in international law, German Yearbook of international law, 2016 pp. 257-288

[12] برای اطلاعات تفصیلی مراجعه شود به مقاله نقش رویه بعدی دولتها در تفسیر معاهدات نقد رای دیوان بین المللی دادگستری در قضیه اجرای موافقتنامه موقت ۱۳ سپتامبر ۱۹۹۵ ، فصلنامه مطالعات حقوق عمومی شماره۱ دوره ۴۵ ، ۱۳۹۴

[۱۳] Île de Kasikili/Sedudu, C.I.J. Recueil 1999, p. 1045 et suiv, à la page 1078, par. 55.

[14] Île de Kasikili/Sedudu , para. 74 et suivant

[15]  Ibid. (Rapport de l’Organe d’appel de l’OMC), sect. E, p. 17.

[16] ALENA, Rapport final du Groupe spécial, Des services transfrontières de camionnage (Mexique c. États-Unis d’Amérique), dossier no USA-MEX-98-2008-01, 6 février 2001, par. 224.

[17] Maurice Kamto, Remarques sur l’identification et la preuve d’une pratique ultérieure établissant un accord des Etats ou des organisations internationales sur l’interprétation d’un traité, ACDI, ,2017,  Vol. 10, p. 38

[18]  این موضوع توسط کمیسیون حقوق بین‌الملل در گزارش چهارم خود دربارۀ احراز حقوق بین الملل عرفی، بیان شده است، اما همان‌گونه که قبلاً بیان شد، رویۀ عرف‌ساز با رویۀ تفسیری اشتراکات مبنائی اصیلی دارند. مراجعه شود به :/ ۶۹۵, para 28 (2016)  A/CN.4

[19] Affaire des Poulets désossés (ce – Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés), Rapport de l’Organe d’appel du 12 septembre 2005, § ۲۷۲.

[۲۰]  رأی ۱۰ اکتبر ۲۰۰۲ در مجموعه آراء دیوان بین المللی دادگستری ص ۳۵۰ پاراگراف ۶۴