Lachezar Yanev
مترجم: دکتر شهرام زرنشان
عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
ویراستار علمی: دکتر ستار عزیزی
دانشیار دانشگاه بوعلی سینا، همدان، ایران
مقدمه
در طول ۵ ماه گذشته دادستان شعبه های تخصصی کوزوو[۲] و وکلای مدافع چندین متهم در خصوص یک پرسش حقوقی که برای این دیوان از اهمیت بالایی برخوردار است به اظهار نظر پرداخته اند. پرسش این است که: شعب تخصصی محاکم کوزوو تا چه حد قادر به اعمال حقوق بین الملل عرفی[۳] میباشند؟ مجموعه ای از طرحهای قضایی، که جامعترین آنها توسط وکیل مدافع کادری وزلی[۴] در پرونده هاشم تاچی و همکارانش[۵] ثبت شد، از قاضی پیش از محاکمه خواست تا دریابد که شعبه اختصاصی دادگاه کوزوو رسیدگی به بازداشت خودسرانه به عنوان جنایت جنگی در درگیریهای مسلحانه غیر بینالمللی و همچنین مسئولیت فرماندهی مشترک را ندارد. گذشته از رد مبنای عرفیِ معمول این ساختارها، متهمان عمدتاً استدلال کردهاند که اعمال مستقیم حقوق بینالملل عرفی در نظام حقوقی کشور کوزوو، مغایر قانون اساسی خواهد بود مگر اینکه بتوان یک قاعده قانونی داخلی که مفهوم قاعده حقوق بینالملل عرفی مربوطه را در آن زمان در{حقوق داخلی} کوزوو گنجانیده باشد، پیدا کرد. در این دفاعیات به شعب اختصاصی دادگاه کوزوو یادآوری شده است که به عنوان یک دادگاه ملی که بخشی از سیستم قضائی کوزوو را تشکیل میدهد، ملزم به رعایت محدودیتهای ادعایی قانون اساسی در مورد اعمال قوانین بینالمللی مرسوم در پروندههای جنایی خواهد بود.
در ۲۲ جولای ۲۰۲۱ قاضی دادگاه مقدماتی، نیکولاس گیلو[۶]، رأیی را در خصوص دادخواستها و لوایح ارسالی صادر نمود. به دلایل متعدد میتوان گفت که این نظریه، بخشی از یک رویه قضائی قابل توجه را شکل میدهد؛ یکی از این دلایل آن است که این رأی، نخستین بررسی قضائی شعبه تخصصی دادگاه کوزوو، که طی آن ماهیت عرفی طبقه بندی “توسعه یافته” JCE مورد تأیید قرار گرفته است، را ارائه مینماید (پاراگرافهای ۱۸۰-۱۹۰). با اینحال، قاضی گیلو در این رأی قدرت شعب تخصصی دادگاه کوزوو را برای اعمال مستقیم حقوق بینالملل عرفی در مراحل دادرسی خود مورد تأیید قرار داد؛ البته به نحوی که از منظر نگارنده در این رأی به طور کامل به اصل چالش وجود تطابق با قانون اساسی، که در پرونده وزلی مورد بحث قرار گرفت، پرداخته نشده است. به این معنا، بعید به نظر میرسد که این رأی بتواند جدال ایجاد شده در خصوص پرسش اساسی فوقالذکر را متوقف سازد.
این مقاله استدلالهایی را مطرح میکند که وکیل مدافع وزلی برای به چالش کشیدن استناد به حقوق بینالملل عرفی در شعبههای تخصصی کوزوو مطرح کرده است و سپس واکنشهای انتقادی را در مورد یافتههای مربوطه در رأی قاضی گیلو در این مورد را ارائه مینماید.
تعریف قانون قابل اعمال در شعب تخصصی دادگاه کوزوو: رویکرد حقوقی اتخاذ شده در شعب و دفاتر دادستانی تخصصی (قانون شعبههای تخصصی دادگاه کوزوو)
قانون قابل اجرا در شعب تخصصی دادگاه کوزوو در ماده ۱۲ قانون این دادگاه مورد تعریف قرار گرفته است که به موجب آن عرف بینالمللی به عنوان یکی از دو منبع حقوقی دادگاه تعیین گردیده است و منبع دیگر، “حقوق جزای اساسی کوزوو، تا جایی که با حقوق بینالملل عرفی مطابق باشد”، دانسته شده است. ماده (د)(۲)۳ بر نقش حقوق بینالملل عرفی به عنوان منبع اصلی قانون در شعب تخصصی تأکید کرده و دادگاه را به قضاوت هماهنگ با حقوق بینالملل عرفی در پروندههای خود ملزم مینماید، چرا که در ماده (۲)۱۹ برتری این دسته از قواعد بر حقوق داخلی مورد تصدیق قرار گرفته است. دو ماده پیش گفته به سختی میتوانند در مورد چگونگی تصور قانونگذار-یعنی مجلس قانونگذاری جمهوری کوزوو- از قانون قابل اجرا در شعب تخصصی دیوان، شفافیتی ایجاد نمایند. حقوق بینالملل عرفی، همانطور که در دوره اعمال صلاحیت زمانی دیوان (۱ ژانویه ۱۹۹۸ – ۳۱ دسامبر ۲۰۰۰) وجود داشت، قانونی است که قضات شعب تخصصی باید از آن استفاده کنند، در حالی که حقوق کیفری داخلی کوزوو به عنوان منبع ثانویه حقوق تعیین شده است که تا جایی قابل اجرا خواهد بود که با حقوق بینالملل عرفی در تضاد نباشد.
اما چندان روشن نیست که این ترتیب چگونه میتواند با نظم حقوقی ملی کوزوو در تناسب قرار داشته باشد: یکی از ملاحظات مهمی که باید در این زمینه مد نظر قرار گیرد این است که شعبه اختصاصی دادگاه کوزوو یک دادگاه فراملی نیست که خارج از سیستم قضائی کوزوو وجود داشته باشد. مبنای حقوقی تشکیل این محکمه، یک مصوبه حقوقی داخلی است (بدین معنا که این محکمه بر پایه یک توافق بینالمللی و یا قطعنامهای از سوی شورای امنیت تشکیل نگردیده است) که به صراحت اعلام میدارد که شعب تخصصی “در چارچوب سیستم قضایی کوزوو” عمل میکنند (ماده (۲)۱ قانون دادگاه اختصاصی کوزوو) و در نتیجه “به هر سطح از سیستم دادگاه در کوزوو شامل دادگاه بدوی پریشتینا[۷]، دادگاه تجدیدنظر، دیوان عالی و دادگاه قانون اساسی” متصل شدهاند (ماده (۱)۳ قانون دادگاه اختصاصی کوزوو). برای اطمینان میتوان استدلال کرد که هنوز برخی عناصر وجود دارند که دادگاه اختصاصی کوزوو را بینالمللی مینمایند، از جمله میتوان به کارمندان بینالمللی دادگاه، تلاشهای بینالمللی که پایه و اساس تشکیل و تأمین مالی دیوان را تشکیل میدهند، محل استقرار آن در هلند و… اشاره داشت. با اینحال، این امر خدشهای به این واقعیت وارد نمیآورد که دادگاه اختصاصی قطعاً بخشی از نظام قضائی کوزوو بوده و طبق نظام حقوقی کوزوو فعالیت میکند (Williams, pp. 27-20). بنابراین قانون حاکم بر رسیدگیهای دادگاه نیز نمیتواند به عنوان یک رژیم حقوقی مستقل که از سایر قوانین داخلی این کشور و به ویژه از قانون عالی این سرزمین، یعنی قانون اساسی کوزوو، جدا بوده و هیچگونه تأثیری از آنها نمیپذیرد، در نظر گرفته شود. در مقابل ماده (الف)(۲)۳ قانون دادگاه اختصاصی کوزوو بیان میدارد که دادگاه باید وظایف خود را در تطابق با قانون اساسی انجام بدهد. به عنوان مثال این قانون تا حد بالایی تابع ضمانت اجراهای قانونی است که در کوزوو اعمال میگردند.
بر این اساس، وکلای متهمان رژه سلیمی[۸]، پیجتر شالا[۹]، هاشم تاچی[۱۰] و کدری وزلی[۱۱] مجموعهای از طرحها و لوایح قضائی تنظیم کردند که سؤالی تکان دهنده را مورد طرح قرار میدهد: آیا ماده ۱۲ قانون دادگاه کوزوو، که از طریق آن مجلس جمهوری کوزوو این دادگاه را ملزم میکند که مستقیماً از قواعد عرفی بینالمللی استفاده کند، مطابق با قانون اساسی این کشور، که رژیم حقوقی مبتنی بر اعمال حقوق بینالملل در نظم حقوقی کوزوو را بنا نهاده است، عمل میکند یا خیر؟
پذیرش حقوق بین الملل در نظم حقوقی کوزوو: مفاد مربوط به قانون اساسی ۲۰۰۸ کوزوو
اگرچه متن قانون فوقالذکر به استناد ماده (د)(۲)۳ قانون دادگاه کوزوو حاکی از آن است که ماده (۲)۱۹ قانون اساسی کوزوو، حقوق بینالمللی عرفی را نسبت به حقوق داخلی این کشور اولویت میبخشد، اما نمیتوان گفت این ماده قانون اساسی از شفافیت و وضوح لازم برخوردار است. این ماده به وضوح بیان میدارد:
موافقتنامههای بینالمللی تصویب شده و هنجارهای لازمالإجرا از نظر حقوق بینالملل بر قوانین داخلی جمهوری کوزوو برتری دارد.
با نگاهی به متن ساده این ماده میتوان پرسید که آیا: (۱) در واقع عبارت “هنجارهای حقوق بینالملل” شامل حقوق عرفی بینالمللی است؛ و (۲) با تأیید چنین برتری برای این قسم از “هنجارهای حقوق بینالملل”، این ماده همچنین لزوماً آنها را مستقیماً در دادرسی کیفری در کوزوو قابل اجرا میکند {؟} نکته اخیر بسیار مهم است که در اینجا با استفاده از چند مثال از نظام های حقوقی دیگر به توضیح آن خواهیم پرداخت.
به عنوان مثال، وضعیت هلند را در نظر بگیرید، که از نظر پذیرش حقوق بینالملل یکی از برجسته ترین نظامهای یگانه گرا در حقوق بین الملل است. در متون علمی هلند توضیح داده شده است که «نظم حقوقی هلند به دنبال یک عادت قدیمی دیرینه، هم معاهده و هم عرف را در بر میگیرد، در حالی که بعداً اصل ۹۴ قانون اساسی هلند اولویت معاهدات بینالمللی بر قوانین داخلی را تأمین میکند (Ferdinandusse, pp 66-69). با اینحال، دادگاه عالی هلند یک استثنا بر این قاعده را به رسمیت شناخته است که بر اساس آن، در صورت عدم وجود قانون داخلی مربوطه، دادگاههای هلندی نمیتوانند مستقیماً قواعد حقوقی عرفی را در دادرسی کیفری اعمال نمایند (Zegveld, pp. 99-105). اشاره به دلیل این امر در اینجا حائز اهمیت میباشد: دیوان عالی هلند اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را براساس اصل ۱۶ قانون اساسی این کشور به طور دقیق مورد شناسایی و تعریف قرار داده است، چراکه بر مبنای این ماده، اشخاص را تنها بواسطه قوانین مکتوب از قبل موجود میتوان محکوم نمود. این ماده در حقیقت برخلاف مقتضیات اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتهای به رسمیت شناخته شده در سطح بینالمللی است که، همانطور که توسط دیوان اروپایی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده و پذیرفته شده است، نیازی به مکتوب نمودن قوانین کیفری موجود (ملی یا بینالمللی) نیست و بنابراین صدور احکام محکومیت بر مبنای حقوق عرفی بینالمللی را مورد پذیرش قرار میدهد (Vasiliauskas v Lithuania, paras 154, 171-178; Kononov v Latvia, paras 211-213). به همین ترتیب، در بلغارستان، دادگاه قانون اساسی در رأیی که در ۲ ژوئیه ۱۹۹۲ صادر کرد معتقد است که صرفنظر از این واقعیت که اصل (۴)۵ قانون اساسی، معاهدات بینالمللی تصویب شده را مستقیماً در نظم حقوقی بلغارستان قابل اجرا میشمارد، حقوق کیفری بینالمللی (معاهداتی یا معمولی) به دلیل لزوم رعایت اصل قانونی بودن، نمیتواند مستقیماً و بدون وجود مقررات مربوط داخلی اعمال گردد.
بر این اساس، حتی اگر اصل (۲)۱۹ قانون اساسی کوزوو بهگونهای تفسیر شود که عموماً حقوق بینالملل عرفی را بر حقوق داخلی این کشور اولویت ببخشد، فی نفسه این نتیجهگیری را در پی نمیآورد که حقوق کیفری بینالمللی مرسوم نیز به طور مستقیم در دادرسیهای کیفری در کوزوو قابل اجرا است. برای آگاهی از این امر، ما باید چگونگی تعریف اصل قانونی بودن را در نظم قانون اساسی کوزوو بررسی کنیم. اگر این اصل در قوانین کوزوو نیز- مانند هلند یا بلغارستان- به طور دقیق تعریف شده باشد، در این صورت، توانایی شعبه اختصاصی دادگاه کوزوو برای اعمال مستقیم قواعد متعدد حقوق بینالملل عرفی، طبق ماده ۱۲ قانون دادگاه اختصاصی کوزوو، باید با محدودیتهای فلج کنندهای مواجه میشود: به عنوان مثال میتوان به این محدودیت اشاره داشت که لازم است در خصوص هریک از هنجارهای حقوق بینالملل عرفی، که در هر پرونده برای محکومیت متهم مورد استناد قرار میگیرد، به صورت موردی بررسی شود که آیا در زمان ارتکاب جرم از سوی متهم، معادل مکتوب آن قاعده عرفی در حقوق داخلی کوزوو موجود بوده است یا خیر.
اصل قانونی بودن در حال حاضر در اصل ۳۳ قانون اساسی کوزوو از سال ۲۰۰۸ تعریف شده است که در پاراگراف یک آن آمده است:
هیچ کس نباید به خاطر عملی که در زمان ارتکاب آن از نظر قانونی جرم محسوب نمیشود، متهم یا مجازات شود، مگر اعمالی که در زمان ارتکاب آنها طبق قوانین بینالمللی نسلکشی، جنایت جنگی یا جنایت علیه بشریت بوده است.
قبل از بررسی این مفاد، اکنون مناسب است که به معرفی استدلالهایی بپردازیم که متهمان دادگاه ویژه کوزوو برای اعتراض به استفاده این شعب از حقوق بینالمللی عرفی مطرح کردهاند.
به چالش کشیدن قانون قابل اجرا در دادگاه اختصاصی کوزوو: استدلالهای وزلی
همانطور که در بالا اشاره شد، متهمان متعدد در دادگاه اختصاصی کوزوو با طرح دعاوی حقوقی، از جمله صلاحیت دادگاه برای اعمال حقوق بینالملل عرفی را به چالش کشیدند. به دلیل اختصار، این نوشتار تنها بر لایحه ارائه شده توسط وکیل مدافع وزلی متمرکز است که مفصلترین استدلال را در این مورد ارائه داد و تا حد زیادی توسط دیگر متهمان نیز پذیرفته شد.
استدلال محوری که وزلی علیه کاربرد مستقیم حقوق عرفی بینالملل مطرح میکند را میتوان در سه قسمت تقسیم کرد. نخست، وی اظهار میدارد که اصول مهم مربوط به قانون اساسی برای تعیین اینکه آیا میتوان مستقیماً از قواعد حقوق بینالملل عرفی در نظم حقوقی کوزوو استفاده کرد یا نه، در قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیستی یوگسلاوی[۱۲] ۱۹۷۴ که در کوزوو در حال اجرا بود، و نه قانون اساسی فعلی که از سال ۲۰۰۸ لازمالإجرا شده، تعریف گردیده است (Veseli motion, paras 41, 45). در اینجا به ماده (۴)۳۳ قانون اساسی کوزوو اشاره شده است که مقرر میدارد: “مجازاتها باید مطابق قانون جاری در زمان ارتکاب عمل مجرمانه اجرا شود، مگر اینکه مجازاتهای قانون بعدی متعاقب آن برای مرتکب مطلوبتر باشد”.
دوم، به مواد ۱۸۱ و ۲۱۰ قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیستی یوگسلاوی اشاره شده است که حاکی از قبول تعریف محدودتر (و مطلوبتر برای متهمان) هم از اصل قانونی بودن و هم از پذیرش قواعد حقوق بینالملل عرفی میباشد. به طور خاص، اصل ۲۱۰ قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیستی فقط معاهدات بینالمللی را به عنوان یک منبع حقوقی قابل اجرا در نظم حقوقی این جمهوری به رسمیت شناخته است که بیان میکند:
معاهدات بینالمللی از روزی که لازمالإجرا میشوند (در نظام حقوقی داخلی) اعمال میشوند، مگر اینکه در سند تصویب یا توافقنامهای که از طرف مقام صلاحیتدار منعقد شده است، خلاف آن مقرر شده باشد. معاهدات بینالمللی که ابلاغ شده است باید مستقیماً توسط دادگاهها اعمال شود.
در این ماده هیچ اشارهای به “هنجارهای لازمالإجرا از جنبه حقوق بینالملل”، که علاوه بر این در ماده (۲)۱۹ قانون اساسی فعلی کوزوو گنجانده شده، صورت نگرفته است. در اصل ۱۸۱ قانون اساسی فدرال سوسیالیستی اصل قانونی بودن به شرح زیر تعریف شد:
هیچکس را نمیتوان برای انجام عملی که پیش از ارتکاب آن در قوانین موضوعه یا قواعد قانونی مبتنی بر حقوق موضوعه به عنوان یک جرم قابل مجازات شناسایی و تعریف نشده است و یا اساساً مجازاتی برای آن در نظر گرفته نشده است، مورد مجازات قرار داد. جرایم و مجازاتهای کیفری فقط به موجب قانون تعیین میشوند. (تأکید اضافه شده است)
متن این ماده به وضوح مستلزم آن بود که محکومیتها باید بر اساس یک قانون مکتوب از قبل موجود باشد، که به این ترتیب استناد و استفاده مستقیم از هنجارهای حقوق بینالملل عرفی را که فاقد مقررات قانونی مربوط در نظام حقوقی جمهوری فدرال سوسیالیستی بودند حذف کرد. همانطور که در بالا اشاره شد، چنین ساختار محدودی از اصل قانونی بودن امروزه در سایر دولتهای مونیست، مانند هلند یا بلغارستان نیز اتخاذ شده است.
سوم، وکیل مدافع وزلی همچنین به مجموعهای از احکام دادگاه عالی کوزوو (بندهای ۴۹-۵۱) اشاره میکند تا حمایت بیشتری از ادعای خود مبنی بر اینکه مقررات قانون اساسی فدرال سوسیالیست در پاسخ به پرسش مربوط به امکان استناد به قواعد حقوق بینالملل عرفی در محاکمه اشخاص متهم به ارتکاب جنایات جنگی در خلال جنگ کوزوو، قابل استفاده هستند به دست آورد. به عنوان مثال، در پرونده کولازیناک[۱۳] در سال ۲۰۰۳ این دادگاه مواد ۱۸۱ و ۲۱۰ قانون اساسی فدرال سوسیالیست را به کار گرفت تا به این نتیجه برسد که:
نمیتوان از قواعد عرفی حقوق بشردوستانه بینالمللی از جمله مسئولیت کیفری برای قصور فرماندهان جنگی که در قوانین کیفری لازمالإجرای کوزوو مبنایی ندارد استفاده کرد. رعایت اصل قانونی بودن مندرج در قانون اساسی اقتضا میکند که جرایم کیفری و مجازات قابل اجرا در خصوص آنها باید در قوانین داخلی خاص پیشبینی شده باشد (رأی، ص ۳۳، تأکید اضافه شده است).
بر اساس این یافته، دیوان عالی کشور، به عنوان مثال، به این نتیجه رسید که مفهوم مسئولیت فرماندهی در نظام حقوق بینالملل عرفی نمیتواند به طور کامل به نظام حقوقی کوزوو منتقل شده و به کار گرفته شود، زیرا کوزوو مقررات داخلی مربوطه را ندارد. به گفته قضات، قوانین جزایی کوزوو در اینجا میتوانست در خصوص قصور جنایی فرمانده مورد استناد و استفاده قرار گیرد؛ اما این امر مستلزم تجدیدنظر در عناصر قانونی مسئولیت فرماندهی است، به گونهای که مسئولیت فرمانده برای عدم مجازات جنایت ارتکابی از سوی نیروهای وی را استثنا و حذف نموده و همچنین استاندارد دقیقتری را در خصوص مفاهیم “فرمانده باید میدانست” که چه جرایمی در حال وقوع هستند و یا “انتظار میرفت که اطلاع داشته باشد” دربرگیرد (Judgment, pp. 33-34).
در اینجا لازم به ذکر است که رویه قضایی که وکیل مدافع وزلی به آن استناد میکند شامل احکامی است که پس از ۲۰۰۸ صادر شده است: یعنی سالی که قانون اساسی فعلی کوزوو لازمالإجرا شد. وکیل مدافع همچنین حکم دادگاه قانون اساسی صربستان در سال ۲۰۲۰ را مورد استناد قرار داده است تا به این نتیجه دست یابد که طبق قانون اساسی فدرال سوسیالیست_ که در زمان وقوع جنگ کوزوو از قدرت اجرایی برخوردار بود- حقوق بینالملل عرفی به طور مستقیم و بدون وجود مقررهای همتراز با آن در قوانین داخلی، قابل استناد در دادرسیها نبود؛ در زمان حاضر نیز نمیتوان حقوق بینالملل عرفی را به طور مستقیم برای صدور حکم راجع به وقایع اتفاق افتاده در جنگ کوزوو نافذ دانست (here, paras 3-8) .
یک نکته پایانی در اینجا قابل ذکر میباشد. وکیل مدافع وزلی ضمن ارائه استدلال فوق، همچنین به تعریف اصل قانونی بودن بر اساس ماده (۱)۳۳ قانون اساسی اشارات متعددی داشته است. به این طریق، وکیل مدافع سیر استدلالی بسیار قانع کنندهای را طی نمود. وی اظهار داشت که این اصل از قانون اساسی “بر اساس ماده ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر طراحی شده است و مطابق رویه قضائی دیوان اروپایی حقوق بشر نیز تفسیر و اجرا میگردد” که بر طبق اظهارت وکیل مدافع پیگردهای قانونی با استناد به حقوق بینالملل عرفی تنها در صورتی مجاز میباشند که جرائم تحت پیگردِ فرد متهم بر اساس حقوق بینالملل عرفی “در زمان ارتکاب اقدامات مورد ادعا به وضوح به رسمیت شناخته شده و در قوانین داخلی کشور مورد بحث اعمال گردیده باشند” (پاراگراف ۱۶.۶). اما میتوان گفت که این استدلال قطعاً نادرست است؛ زیرا همانطور که در پرونده واسیلیا اسکاس[۱۴] ذکر شد، دیوان اروپایی حقوق بشر درواقع دریافت که تعیین ماهیت عرفی یک جرم در زمانی که متهم دست به ارتکاب آن جرم زده است میتواند مانع بیان این ادعا شود که دولتی که آن عمل را بر اساس قانون داخلی که دهها سال پس از ارتکاب جنایت مذکور تصویب شده است، جرم تلقی میکند، اقدام به نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها نموده است (Vasiliauskas v Lithuania, paras 154, 171-178).
تأیید صلاحیت شعب اختصاصی دادگاه کوزوو برای اعمال حقوق بینالملل عرفی قانون قابل اعمال در این محکمه را به چالش میکشد: رأی صادره از سوی قاضی گیلو
قاضی دادگاه پیش از محاکمه در “تصمیمگیری در مورد طرحهای مخالفت با صلاحیت شعبههای تخصصی” به راحتی تشخیص داد که اعمال قانون دادگاه ویژه کوزوو”همچنان باید مطابق با ضوابط قانون اساسی، به ویژه مقررات مربوط به اصل عطف بماسبق نشدن، مندرج در ماده ۳۳ قانون اساسی کوزوو” باشد (پاراگراف ۹۰). سپس، پس از ملاحظه چالش قضایی که توسط پرونده وزلی مطرح شده و عبارت از این است که آیا ماده ۳۳ قانون اساسی، که در پیوستگی با ماده ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تفسیر شده است، مانع از اعمال مستقیم قواعد حقوق بینالملل عرفی توسط شعبههای تخصصی دادگاه کوزوو میشود که در قوانین داخلی جمهوری فدرال سوسیالیست همتای قانونی نداشته است، قاضی گیلو به این نتیجه رسید:
مفهوم اصلی مواد ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و ۱۵ میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی، که در ماده (۱)۳۳ قانون اساسی منعکس شده است، به اختیار قانونگذار کوزوویی بازمیگردد که در تصویب قوانین داخلی این کشور، اعتبار قانونی جرایم و مجازاتهایی که در یک بازه زمانی مادی در حقوق بینالملل عرفی مورد شناسایی قرار داشتهاند را به صراحت مورد تأیید و شناسایی قرار دهد. با این کار، قانونگذار میتواند مجازات – یا حتی حکم – پیگرد قانونی را برای رفتارهایی که قبل از اعمال مجازات در قوانین مکتوب داخلی، به لحاظ عرفی ایجاد شده است صادر نماید. در چنین مواردی، در واقع هیچ مشکلی در رابطه با عطف به ماسبق شدن وجود ندارد: در این شرایط قانونگذار به سادگی جرایمی را که قبلاً بخشی از نظم حقوقی بودهاند و طبق قوانین بینالمللی در زمان ارتکاب ادعایی جنایات بوسیله متهم، برای افراد الزامآور بودهاند، به قوانین کتبی داخلی خود منتقل میکند. (پاراگراف ۱۰۱)
در اصل، قاضی گیلو اصل قانونی بودن مندرج در ماده (۱) ۳۳ قانون اساسی کوزوو را دارای محدودهای یکسان با اصل قانونی بودن مندرج در ماده ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر دانست. بنابراین، به نظر وی، اعمال مستقیم قوانین نانوشته مانند هنجارهای عرفی بینالمللی که در زمان مورد نظر، در قوانین موضوعه این کشور دارای هیچگونه معادلی نبود، در دادرسیهای کیفری اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتهای مندرج در حقوق اساسی را نقض نخواهد نمود.
نتیجهگیری قاضی گیلو اساساً مشابه همان استدلالی است که ICTY در مراحل رسیدگی خود اتخاذ کرده است: به این معنا که اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی برای یوگسلاوی سابق جنایات جدیدی را تعیین نمیکند، بلکه فقط صلاحیت دادگاه را برای رسیدگی و اعمال صلاحیت نسبت به جنایاتی که در جنگهای یوگسلاوی سابق بخشی از حقوق بینالملل عرفی بودهاند، مورد شناسایی قرار میدهد که مطابق با اصل قانونی بودن قوانین بینالمللی است. بااینحال، این فرض اساسی که اصل قانونی بودن مندرج در ماده (۱)۳۳ قانون اساسی کوزوو با همین مفهوم در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یکسان است با هیچ تحلیلی از سوی قاضی گیلو به طور کامل اثبات نگردیده است. برای این منظور، شاید اصل ۵۳ قانون اساسی کوزوو، که بیان میدارد که حقوق بشر تضمین شده در قانون اساسی باید “مطابق با تصمیمات دیوان حقوق بشر اروپا تفسیر شود”، مورد حمایت قرار گیرد. با اینحال، حتی در اینجا میتوان استدلال کرد که این الزام ثبات مانع از آن نمیشود که قانونگذار و دادگاههای کوزوو حقوق بشر را به گونهای تفسیر کنند که حتی بیشتر از استانداردهای اساسی تعیین شده توسط دیوان اروپایی حقوق بشر، افراد را مورد حمایت قرار دهد: به عنوان مثال، اصل قانونی بودن را با دقت بیشتری تعریف کند تا امکان محکومیتهای جنایی بر اساس قوانین بینالمللی نانوشته منتفی شود. به اعتقاد این نگارنده این درواقع یک مسئله قانون اساسی با پیامدهای گستردهتر برای نظم حقوقی کوزوو خواهد بود. به این ترتیب، این موضوع باید در دادگاه قانون اساسی کوزوو مطرح شود، که در هنگام تصمیمگیری راجع به مسائل مربوط به قانون اساسی، شعب اختصاصی دادگاه کوزوو هیچگونه برتری نسبت به این محکمه نخواهند داشت (Williams, p. 34).
همچنین، یافتههای قاضی گیلو به اصل بحثی که توسط وکیل مدافع وزلی مطرح شده است، نمیپردازد. همانطور که در بالا توضیح داده شد، اساس این استدلال این نبود که اصل (۱)۳۳ قانون اساسی کوزوو اصل قانونی بودن را به گونهای تعریف میکند که اعمال مستقیم حقوق بینالملل عرفی در سیستم حقوقی کوزوو را رد میکند. در عوض، نکته اصلی که دفاعیات مطرح کردند این بود که مقررات مندرج در قانون اساسی مربوط به اصل قانونی بودن که نسبت به این پرونده قابل اعمال میباشند، در ماده ۱۸۱ قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیست موجود است، که به شدت مستلزم آن است که محکومیتهای کیفری فقط بتوانند بر اساس مقررات قانونی کتبی از قبل موجود صورت پذیرند. تنها اشاره قاضی گیلو به قانون اساسی فدرال سوسیالیست در یک پاراگراف واحد قابل ملاحظه میباشد. جایی که وی به ماده (ج)(۲)۳ قانون دادگاه اختصاصی کوزوو اشاره میکند تا به این نتیجه برسد که از آنجا که این مقررات قوانین داخلی کوزوو فقط در صورتی که با حقوق بینالملل عرفی مغایرت نداشته باشد، قابل اجرا میباشند و “قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیست صلاحیت شعب اختصاصی را به طریقی که در دفاعیهی ارسال شده بیان گردیده است محدود نمیکند” (پاراگراف ۹۹). بااینحال، اگر ماده ۱۸۱ قانون اساسی جمهوری فدرال سوسیالیست در این موارد واقعاً تعریف قانون اساسی قابل اجرا از اصل قانونی بودن را ارائه دهد، این واقعیت که شعب اختصاصی دادگاه کوزوو تابع دادگاه قانون اساسی این کشور هستند، بیانات فوق را نفی نمیکند.
میتوان استدلال کرد که از آنجائیکه قانون اساسی سابق اتحاد جماهیر شوروی با قانون اساسی جدید جایگزین شده است، تعریف قانون بر اساس ماده ۱۸۱ قدیمی- و رویه قضائی فوقالذکر از دادگاه عالی کوزوو، که اعمال مستقیم قوانین بینالمللی عرفی را در غیاب مفاد قانونی مربوط در حوزه حقوق داخلی جمهوری فدرال سوسیالیست رد میکرد- به نوعی بیربط است: یعنی فقط ماده (۱)۳۳ قانون اساسی فعلی کوزوو میتواند مبنای چالش قانونی در دادگاههای اختصاصی کوزوو باشد. با وجود این، این امر همچنان نیاز به توضیح دارد که چرا منطوق اصل (۴)۳۳ قانون اساسی کوزوو که مستلزم آن است که محکومیتها صرفاً بر اساس قوانینی باشد که در زمان مربوطه لازمالإجرا بوده است (مگر اینکه قانونی که به تازگی تصویب شده است برای متهمان مطلوبتر باشد) ماده ۱۸۱ قانون اساسی فدرال سوسیالیست را در مواردی که در صلاحیت موقتی دادگاه اختصاصی کوزوو قرار دارد، مجدداً به اجرا نخواهد گذارد. شاید بتوان ادعا کرد که ماده (۴)۳۳ قانون اساسی کوزوو در مورد مقررات قانون اساسی مذکور اعمال نمیشود، بلکه بیشتر به قوانین کیفری مهمی اشاره دارد که طی دو دهه گذشته در قوانین کیفری مختلف در کوزوو اعمال شده است. با وجود این، این نکته بسیار گویا است که، تا آنجا که این نویسنده اطلاع دارد، هنگام محاکمه افراد به خاطر جنایات انجام شده در جنگ کوزوو، هیچ دادگاهی در کوزوو حکم محکومیتی راجع به اتهام جنایت علیه بشریت صادر نکرده است: دستهای از جنایات بینالمللی که در حقوق جزای جمهوری فدرال سوسیالیست معادل قانونی نداشتهاند (Dubler and Kalyk, pp 274-275)، طبق ماده ۱۴۳ قانون کیفری فعلی کوزوو به رسمیت شناخته شدهاند. اگر قانون اساسی کوزوو اعمال مستقیم قواعد حقوق بینالملل عرفی را در دادرسیهای کیفری مجاز میداند، همچنین در موارد مربوط به رویدادهایی که قبل از لازمالإجرا شدن قانون اساسی رخ داده است و در غیاب قوانین ملی مربوطه که در زمان وقوع جرم لازمالإجرا بوده باشد، این امر چگونه ممکن خواهد بود؟
نتیجهگیری
در کنفرانسی که قبل از صدور حکم توسط قاضی گیلو در مورد طرحهای حاوی اعتراض در مورد صلاحیت شعبههای تخصصی دادگاه کوزوو برای اعمال مستقیم قواعد حقوق بینالملل عرفی برگزار شد، وکیل مدافع کدری وزلی اظهار داشت که این موضوعات، سؤالاتی مبنی بر اینکه آیا دادگاه میتواند اقدامات جنایی مشترک، جنایت جنگی بازداشت خودسرانه یا مسئولیت مقامات مافوق به دلیل اعمال افراد زیردست آنها را مورد محاکمه قرار دهد، موضوعاتی نیستند که به سادگی نادیده انگاشته شوند (here, p. 424). بسیار بعید به نظر میرسد که استدلالی که قاضی دادگاه پیش از محاکمه در تصمیم خود برای تأیید صلاحیت بیقید و شرط دادگاه کوزوو بمنظور اعمال حقوق بینالملل عرفی ارائه کرده است، موضوع را متوقف کند. در اینجا تجزیه و تحلیل بسیار گستردهتری، که احکام مربوط به قانون اساسی فعلی کوزوو – و تعامل آن با قانون اساسی اتحادیه جماهیر شوروی، که توسط دیگر دادگاههای داخلی کوزوو نیز پذیرفته شده است – را به رسمیت شناخته و با دقت در نظر بگیرد، مورد نیاز است.
توضیح پیچیدگیهای حقوقی و چالشهای عملی که در صورت وجود، شعبه اختصاصی دادگاه کوزوو با کارکنان بینالمللی آن واقعاً ملزم به بررسی این بود که تعریف و استانداردهای قانونی هر جنایت و نحوه بررسی مسئولیت تحت حقوق بینالملل عرفی در مقایسه با همتایان خود (اگر بتوان همتایانی برای آن تصور نمود) در قوانین جزایی جمهوری فدرال سوسیالیست چگونه است، از حوصله این نوشتار خارج است. در عین حال، اشاره به این نکته خالی از فایده نخواهد بود که که دادگاههای کوزوو در یافتن مبنای قانونی منطبق با قانون اساسی فدرال سوسیالیست برای استفاده از هنجارهای مختلف حقوق بینالملل عرفی بسیار مفید بودهاند: به عنوان مثال JCE (ممکن است به معنای اقدامات جنایی مشترک باشد) در ماده ۲۲ (یا ۲۶) قانون کیفری جمهوری فدرال سوسیالیست یوگسلاوی سابق (در اینجا پاراگرافهای ۱۱۴-۱۱۵ و ۴۲)، ماده ۱۴۲ قانون کیفری جمهوری فدرال سوسیالیست یوگسلاوی سابق به طور گستردهای تفسیر شده است که شامل قوانین مربوط به حقوق بینالملل عرفی است که به صراحت در این ماده بیان نشده است، از جمله مسئولیت فرماندهی (بندهای ۱۱۱-۱۱۳) و غیره را میتوان مورد اشاره قرار داد. این پرسش همچنان باقی میماند که آیا ضوابط قانون اساسی کوزوو واقعاً شعب اختصاصی دادگاه کوزوو را ملزم میکند که در تجزیه و تحلیل تطبیقی که سایر دادگاههای داخلی کوزوو هنگام اعمال حقوق بینالملل عرفی ارائه کردهاند، شرکت کند یا اینکه هیچ محدودیتی برای اعمال حقوق بینالملل عرفی در دادرسی کیفری در قانون کوزوو وجود ندارد. در این صورت میتوان گفت قانون شعب اختصاصی دادگاه کوزوو به طور صحیح این دادگاه را ملزم به اعمال مستقیم قواعد حقوق بینالملل عرفی میکند.
[۱] Ejiltalk.org/to-custom-or-not-to-custom-a-battle-for-the-applicable-sources-of-law-at-the-kosovo-specialistchambers, August 10, 2021.
[2] Kosovo Specialist Chambers (‘KSC’)
[۳] customary international law (‘CIL’)
[۴] Kadri Veseli
[5] Hashim Thaçi et al
[6] Nicolas Guillou
[7] Basic Court of Pristina
[8] Rexhep Salimi
[9] Pjetër Shala
[10] Hashim Thaçi
[11] Kadri Veseli
[12] Constitution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia (‘SFRY’)
[۱۳] Kolasinac
[14] Vasiliauskas