نویسنده: Adil Ahmad Haque
مترجم: کتایون اشرفی: دانشجو دورۀ دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی
ویراستار علمی: دکتر علی نواری: عضو هیئت علمی دانشگاه علوم قضایی و اداری
“حقوق بین‌الملل یک نظام است … نه مجموعه‌ای نامسنجم از هنجارها. ” در [سال]۲۰۰۶، گروه مطالعاتی کمیسیون حقوق بین‌الملل، در مورد چندپارگی حقوق بین‌الملل، چنین نتیجه‌گیری کرد. فیلسوفان حقوق بلافاصله هدف را تشخیص دادند. گروه مطالعاتی ، در یک پاورقی گزارش کامل خود، آن را مشخص کرد:
دیدگاهی که معتقد است حقوق بین الملل یک ساختار «ابتدایی» دارد، خود را بر این ادعا متکی می‌کند که قواعد حقوق بین الملل یک نظام را تشکیل نمی‌دهند بلکه فقط مجموعه‌ای از قواعد (اولیه) است که دولت‌ها منعقد کرده‌اند.
See H.L.A Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961) pp. 208-231.
چرا هارت بیان کرده که قواعد حقوق بین‌الملل «مجموعه‌ای از قواعد را تشکیل می‌دهند و نه یک نظام را؟» (CL 236)آیا درست گفته؟ دیوید لفکوویتز در کتاب فوق‌العاده خود، فلسفه و حقوق بین‌الملل: یک مقدمۀ انتقادی (PhIL)، خوانش جدیدی از [این دیدگاه] هارت ارائه می‌دهد که ساده و قوی است. اگر در مورد [دیدگاه] هارت، حق با دیوید باشد و هارت در مورد حقوق بین‌الملل درست گفته باشد، لذا حقوق بین‌الملل یک نظام نیست و چه بسا هرگز نخواهد بود. اما در خوانش دیوید، چیزی، یا بلکه، شخصی، مغفول مانده است. قواعد و قاعدهگذاران
همانطور که دیوید توضیح می‌دهد، هارت بیشتر فصل۱۰ معروف خود را صرف انکار اشکال مختلف شک‌گرایی حقوقی بین‌المللی می‌کند. حقوق بین‌الملل، حقوق است، نه «اخلاق موضوعه » آن گونه که آستین ادعا کرده. حقوق بین‌الملل، دولت‌های حاکم را متعهد می‌کند و با وجود اجرای غیرمتمرکز و غیر اجباری آن در بیشتر اوقات، به طور منطقی مؤثر است. حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی به اندازۀ کافی در کارکرد و محتوا مشابه هستند تا ذیل یک مفهوم قرار گیرند، اما [از نظر] شکل، به اندازه‌ای ناهمسان هستند که «آخرین تردیدهای [افراد] شکاک در مورد “وضعیت ” حقوقی حقوق بین‌الملل» هنوز نمی‌تواند «آرام بگیرد» (CL237).
منظور هارت از “شکل” چه بوده؟ آیا منظور هارت در واقع این بوده است که «ساختار رسمی حقوق بین‌الملل فاقد قوه مقننه، دادگاه‌هایی با صلاحیت اجباری و ضمانت اجراهای رسمی سازمان‌یافته است؟» (CL 232) یا منظور هارت این بوده است که حقوق بین‌الملل، «[از لحاظ] شکل، و نه به طور کامل از نظر محتوا، به یک رژیم ساده از [حقوق] اولیه یا حقوق عرفی» شباهت دارد که فاقد قواعد ثانویۀ شناسایی، تغییر و رسیدگی [قضائی]است؟ (CL 232)
همانگونه که دیوید از [نوشته‌های] هارت استنباط می‌کند، “هارت وجود قواعد ثانویه در حقوق بین‌الملل را انکار نمی‌کند” (PhIL 33). هارت فقط بیان می‌دارد که قواعد ثانویۀ حقوق بین‌الملل، نهادهایی را ایجاد نمی‌کنند که قواعد اولیه را از طرف کل جامعه، به رسمیت بشناسند، تغییر دهند و مورد رسیدگی قرار دهند. حقوق معاهدات به دولت‌ها این اختیار را می‌دهد که با ارادۀ خود، حقوق و تعهدات حقوقی خود را تغییر دهند. اما هیچ هیئت مقننه بین‌المللی نمی‌تواند به طور ارادی، حقوق و تعهدات حقوقی تمام دولت‌ها را تغییر دهد. حقوق بین‌الملل مملو از دادگاه‌ها است، اما هیچ یک [از آنها] اختیار اعمال تمام [قواعد] حقوق بین‌الملل را نسبت به کلیۀ تابعان آن ندارد. بر اساس خوانش دیوید [از دیدگاه هارت]، «در واقع تمایز بین جامعه‌ای که فاقد تخصص در انجام وظایف حاکمیتی می‌باشد و جامعه‌ای که دارای چنین تخصصی است، اندیشه‌های هارت در مورد حقوق بین‌الملل را آشکار می‌سازد» (PhIL 32).
[منظور] ادعای هارت از اینکه حقوق بین‌الملل فاقد «قاعده‌ای وحدت آفرین برای شناسایی است که منابع حقوقی را مشخص می‌کند و معیارهای کلی برای شناسایی قواعد آن را ارائه می‌دهد، چیست؟» (CL 214, cf. 236) دیوید اظهار عقیده می‌کند که فقدان یک قاعدۀ بین‌المللی جهت شناسایی، ناشی از عدم وجود قانون‌گذار بین‌المللی است. حقوق بین‌الملل فاقد سلسله مراتب قواعد است؛ چراکه فاقد سلسله مراتب [بین] قاعدهگذاران و فرمان‌برداران است (PhIL 35-38). اگر قواعد اولیه، از روی اراده، توسط مقامات و نهادها ایجاد نشده باشد، فقط می‌تواند به طور غیر ارادی، از عرف ناشی شود. عرف به عنوان یک واقعیت اجتماعی وجود دارد و هر تلاشی جهت تدوین معیارهایی که اعتبار حقوقی عرف را ایجاد می‌کند، تنها منجر به تکرار بی فایده این واقعیت خواهد شد که مجموعه‌ای از قواعدتوسط دولت‌ها به عنوان قواعد الزام‌آور پذیرفته شده است» (CL 236).
خوانش دیوید از [نظریۀ] هارت، قابل قبول اما بدبینانه است. هیچ‌کس انتظار یک قانون‌گذار بین‌المللی یا دادگاه‌های بین‌المللی دارای صلاحیت عمومی و اجباری [در نظام حقوق بین الملل] را به این زودی ندارد. اما فکر نمی‌کنم خوانش دیوید به طور کامل درست باشد.
هارت در پاسخ به شخص دیگری، تامل کرده و نوشته است و تنها با درک [دقیق مطلب] او می‌توانیم هارت را درک کنیم. کتاب دیوید هرگز از او نام نمی‌برد، اما کتاب هارت، علاوه بر جان آستین، بیش از هر کسی از او نام می‌برد. آنگونه که هارت نوشته، او «تنها نظریه‌پردازی بود که به نظر می‌رسید» هارت را به خود مشغول کرده باشد. هارت بعدها از او به عنوان یکی از متفکران حقوقی خارجی نام برد که بیشترین تأثیر را بر رشد فکری او گذاشت. او همچنین بزرگترین فیلسوف حقوق بین‌الملل تمام دوران بود.
هارت در مقابل کلسن
به گفته هانس کلسن
حقوق بین‌الملل همچنان یک نظام حقوقی اولیه است… هنوز هم با تمرکززدایی گسترده – حداقل در زمینۀ حقوق بین‌الملل عام مشخص می‌شود و در نتیجه، کل جامعۀ بین‌المللی را تحت تأثیر قرار می‌دهد. همچنان هیچ نهادی که اعمال مربوطۀ آن، منعکس کنندۀ تقسیم کار باشد، جهت ایجاد و اجرای هنجارهای حقوقی وجود ندارد.
همانطور که دیوید نشان می‌دهد، هارت [با این دیدگاه] موافق بوده است. کلسن معتقد بود حقوق بین‌الملل عام، شامل قواعد عرفی مختلفی، از جمله قواعد عرفی در مورد معاهدات است که از رفتار دولت‌ها ناشی می‌شود. حقوق بین‌الملل خاص به طور عمده شامل قواعدی است که توسط معاهدات ایجاد شده‌اند، از جمله قواعد موسس دادگاه‌ها و سازمان‌های بین‌المللی. این دادگاه‌ها و سازمان‌ها ممکن است قواعدی را برای طرفینی [که با اعمال صلاحیت این نهادها] موافق هستند، اعمال یا صادر کنند. هارت با بیانی موافق بوده است که [برمبنای آن] قواعد ایجاد معاهده، فقط قواعد حقوق بین‌الملل عرفی هستند و سازمان‌های بین‌المللی تنها نهادهای معاهده‌ای می‌باشند.
با وجود این، کلسن عقیده داشت که حقوق بین‌الملل به یک نظم حقوقی سازمان یافته سلسله مراتبی با یک هنجار اساسی یکپارچه شده، «که عرف را به عنوان یک واقعیت مادی ایجاد کننده حقوق، تثبیت می‌کند.» هارت احساس می‌کرد نیازی به پیش فرض ندارد.
هنجار اساسی عجیبی که برای حقوق بین‌الملل پیشنهاد شده است: «دولت‌ها باید همانطور که به صورت عرفی رفتار کرده‌اند، رفتار کنند.» زیرا چیزی بیش از این نمی‌گوید که کسانی که قواعد مشخصی را می‌پذیرند، باید قاعده‌ای را نیز رعایت کنند که مطابق آن، قواعد باید رعایت شوند. این یک تکرار بیهودۀ محض از این واقعیت است که مجموعه ای از قواعد توسط دولت ها به عنوان قواعد الزام آور پذیرفته شده اند.
هارت اشتباه کرده است. هنجار بنیادین کلسن، یک قاعدۀ اجتماعی قابل فروکاستن به واقعیت‌های اجتماعی در مورد نحوۀ رفتار دولت‌ها یا آنچه دولت‌ها می‌پذیرند یا رعایت می‌کنند، نبود. گزاره‌های هنجاری، «تکرار» گزاره‌های توصیفی نیستند. اما نکته این نیست. در حال حاضر، نکته این است که بدون وجود هنجاری اساسی جهت متحد کردن آنها در یک نظم حقوقی واحد، قواعد مختلف حقوق بین‌الملل عرفی، نه یک نظام، بلکه فقط یک مجموعه را تشکیل می‌دهند.
اختلاف نظر هارت با کلسن، به حضور یا فقدان نهادهای حقوقی بر نمی‌گردد. در مورد حقوق داخلی نیز که مملو از نهادهای حقوقی است، آنها همین اختلاف نظر را داشتند. همانطور که هارت نوشته است:
اگر قانون اساسی، که منابع مختلف حقوقی را مشخص می‌کند، واقعیتی زنده است، در مفهومی که دادگاه‌ها و مقامات رسمی نظام، در واقع قانون را در انطباق با معیارهایی که ارائه می‌کند، شناسایی می‌کنند، قانون اساسی پذیرفته شده و در واقع وجود دارد. به نظر می‌رسد بی‌نیاز از تکرار است که بیان کنیم قاعدۀ دیگری، مبنی بر اینکه قانون اساسی (یا کسانی که آن را وضع کرده‌اند) باید مورد اطاعت قرار گیرند، وجود دارد. (CL __)
هارت عقیده داشت که نظام‌های حقوقی داخلی، به وسیلۀ قاعده‌ای اجتماعی متحد شده‌اند – یک قاعده «نهایی» جهت به رسمیت شناختن(شناسایی). حقوق بین‌الملل، قواعد اجتماعی زیادی دارد – قواعد حقوق بین‌الملل عرفی- اما هیچ قاعدۀ اجتماعی نهایی که همۀ آنها را در یک نظام متحد کند، ندارد. اعتراض اساسی هارت به کلسن این بود که هیچ چیزی فراتر، پایین‌تر یا در ورای از قواعد اجتماعی، جهت متحد کردن یک نظام حقوقی، لازم یا کافی نیست.
این خوانش توضیح می‌دهد که چرا هارت، تنها سه پاراگراف از بخش پایانی [کتاب] خود را به ناهماهنگی‌های ساختاری میان حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی اختصاص می‌دهد، اما چهار صفحه به «مقایسۀ رسمی پیشنهادی» می‌پردازد که [مطابق آن]، « حقوق بین‌الملل، همانند حقوق داخلی، یک «هنجار اساسی» دارد و در واقع باید داشته باشد… که به موجب آن، قواعد نظامی واحد را تشکیل می‌دهند» (۲۳۳). هارت عقیده نداشت که نبود نهادها، منجر به فقدان هنجاری اساسی باشد. هارت معتقد بود که هنجار اساسی کلسن به عنوان واقعیتی اجتماعی وجود ندارد و لازم نیست به عنوان یک موضوع نظریۀ حقوقی، فرض شود.
همچنین این خوانش، عبارت معماگونه ای را که هارت در آن می‌نویسد، تا حدودی معنا می‌کند
گاهی اوقات استدلال شده که [معاهدات چندجانبه] ممکن است دولت هایی را که عضو [معاهده] نیستند متعهد کنند. اگر این [امر] به طور کلی به رسمیت شناخته می‌شد، چنین معاهداتی در واقع مصوبات تقنینی خواهند بود و حقوق بین‌الملل، معیارهای متمایزی جهت اعتبار قواعد خود خواهد داشت. (CL 236)
دیوید بیان می‌دارد که در این سناریو، حقوق بین‌الملل «شامل دسته‌های متمایز قاعدهگذاران(یا مقامات) و فرمان‌بران (یا تابعان) خواهد شد و بنابراین دیگر به طور ماهرانه، به عنوان یک نظم سیاسی افقی توصیف نمی‌شود» (PhIL 34). درک این [امر] خیلی سخت است. فرض کنید دولت‌ها بپذیرند که هر معاهده‌ای که توسط دو سوم آنها تصویب شود، همۀ آنها را ملزم می‌کند. حقوق بین‌الملل دارای قواعد عمومی است اما قاعده گذار ثابت ندارد و یک قاعدۀ ثانویۀ تغییر برای حقوق بین‌الملل عام دارد، اما طبقه بندی متمایزی از قاعدهگذاران و فرمان‌برداران ندارد. هارت معتقد بود که چنین قاعدۀ ثانویه‌ای را می‌توان نه به عنوان یک قاعدۀ عادی حقوق بین‌الملل عرفی، بلکه به عنوان یک قاعدۀ برتر سلسله مراتبی نظام حقوقی بین‌الملل درک کرد.
( چه کسی «گاهی اوقات» استدلال می‌کرد که معاهدات ممکن است غیر طرفین را متعهد کند؟ کلسن. اما آن داستان دیگری است.)
سرانجام، هارت در مقالۀ خود “دکترین وحدت حقوق کلسن” در سال ۱۹۶۸، نوشته بود که عضویت یک قاعده در نظام حقوقی داخلی یک دولت ، به عملکردهای شناسایی دادگاه‌های آن دولت بستگی دارد.
اما نمی‌توانیم مقدمات ابتدایی‌تری را از نظر دور نگه داریم: ممکن است دادگاه و نهادهای مجری تخصصی وجود نداشته باشد و اعمال مجازات‌ها برای نقض قواعد ممکن است به طرفین زیان‌دیده، بستگان آنها و به طور کلی، جامعه واگذار شود. خود حقوق بین‌الملل، حداقل طبق [نظر] کلسن، به خودی خود چنین نظام غیرمتمرکزی است. به احتمال، در چنین مواردی، به عنوان معیاری برای عضویت، باید از مفهوم به رسمیت شناختن توسط اجتماع یا جامعه را استفاده کنیم، و باید با مشکلات خاصی در تعریف آنچه که به رسمیت شناختن کافی را تشکیل می‌دهد، مواجه شد. (EJP 340)
جامعۀ دولت‌ها می‌تواند تمامی قواعدی را که برخی از معیارهای عمومی را برآورده می‌کنند، به عنوان اعضای نظام غیرمترکز حقوق بین‌الملل به رسمیت بشناسند. اما، هارت عقیده داشت آنها این کار را نکردند و به همین دلیل – و نه به دلیل عدم وجود نهادهای متمرکز – حقوق بین‌الملل همچنان مجموعه‌ای از قواعد است و نه یک نظام.
عواقب بعدی
گروه مطالعاتی کمیسیون حقوق بین‌الملل، نظر دکترینی متفاوتی، همراه با ملاحظات نظری متفاوت اتخاذ کرد. معاهده، یک منبع حقوق محسوب می‌گردد که متمایز از عرف بوده و در رتبه‌ای یکسان با آن می‌باشد. اصول کلی حقوقی که کلسن آنها را زیر سوال برد و هارت نیز آنها را نادیده گرفت، هم همین طور هستند. منابع مختلف در هیچ نظم کلی دارای اولویتی طبقه بندی نشده است اما تعارضات نهفته اجتناب ناپذیرند یا از طریق کاربرد مفهومی ملاحظات کلی، قابل حل هستند. و هنجارهای آمرانه (قواعد آمره) از نظر سلسله مراتبی، بر سایرین برتری دارند. از این ترتیب پیچیده‌تر، می‌توان قاعده اجتماعی نهایی شناسایی و معیار عالی اعتبار حقوقی را تدوین کرد که حقوق بین‌الملل را در نظامی فاقد نهادهای متمرکز، وحدت می‌بخشد که خوانش دیوید از هارت، خواستار آن است.
کتاب دیوید، هنجارهای آمره را فقط به صورت گذرا ذکر می‌کند، اما اهمیت آنها را نمی‌توان بیش از حد برآورد کرد. بر اساس [نظر] کمیسیون حقوق بین‌الملل، یک قاعدۀ حقوق بین‌الملل عرفی، در صورت تعارض با یک هنجار آمرۀ موجود، به وجود نمی‌آید و در صورت تعارض با یک هنجار آمرۀ جدید، به حیات خود خاتمه می‌دهد. نتیجه این است که قواعد حقوق بین‌الملل عرفی، در واقع به عنوان یک موضوع واقعیت اجتماعی وجود ندارند. در عوض، عرف تنها تا حدی که هنجارهای بالاتر اجازه می‌دهند، یک واقعیت مادی ایجادکنندۀ حقوق است. هارت [مطالب خود را]، قبل از اینکه هنجارهای آمره در کانون توجه قرار گیرند، نوشته است. اما یک دهه پیش از آن، با اقتدار محققی یکتا، آنها برای اولین بار در شورای امنیت مورد استناد قرار گرفتند، که در معرض خطر زیادی قرار داشت. کتاب فوق‌العادۀ دیوید هرگز به او اشاره نمی‌کند. اما وی بزرگترین فیلسوف حقوق بین‌الملل تمام دوران بود.