میان نظریه، رویه و تفسیر حقوق بین‌الملل عرفی[۱]
Michael Wood and Omri Sender
مترجم: مرسده مظلومی
دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه تهران
ویراستار علمی: دکتر ستار عزیزی
استاد دانشگاه بوعلی سینا(همدان)
حقوق بین‌الملل عرفی[۲] منبع اصلی حقوق بین‌الملل باقی می‌ماند و بنابراین جای تعجب نیست که همچنان توجه و تخیل را به خود جلب کند. مجلد اخیرا منتشر شده با عنوان نظریه، عمل و تفسیر حقوق بین‌الملل عرفی، حاوی مقالات متفکرانه‌ای در مورد مسائل قدیم و جدید است که به دنبال افزودن بحثی علمی در مورد حقوق بین‌الملل عرفی است که قرن‌ها افکار حقوقی را دربرمی‌گیرد. این تلاش دیرینه فکری، همان‌طور که کادنز(Kadens) و یانگ(Young) در جاهای دیگر نشان داده‌اند، با مشکلات نظری دست و پنجه نرم کرده که در واقع بیش از نیم هزاره وجود داشته است. همچنین نشان داده است که آنها مشاهده می‌کنند که جنبه‌های عرف بین‌المللی نه تنها در حوزه نظریه که در پرتو تجربه واقعی ارزیابی شود.
دو تن از ویراستاران کتاب با پیشنهاد -شاید تا حدی تدافعی- که ما نیاز داریم به تئوری بیشتر نه کمتر، توضیح می‌دهند اگرچه کمیسیون حقوق بین‌الملل قرائت معتبری از نظریه حقوق بین‌الملل عرفی هنگام پذیرش نتیجه‌گیری‌های خود در مورد شناسایی حقوق بین‌الملل عرفی در سال ۲۰۱۸، به جهان ارائه کرد؛ اما نمی‌توانست به پرسش‌های صرفا حقوقی-نظری و حقوقی-فلسفی پایان دهد… برای مثال، آیا ایجاد خود حقوق بین‌الملل عرفی به موجب قواعد حقوقی تنظیم می‌شود؟ در میان سایر پرسش‌های مربوط به مسائل نظری ایجاد حقوق بین‌الملل عرفی، آنها به صحت کنونی رویکرد دو عنصری در شناسایی قواعد حقوق بین‌الملل عرفی، امکان تفسیر چنین قواعدی و رویکردهای مجامع مختلف در این زمینه اشاره می‌کنند. آیا این پرسش‌ها واقعا فقط نظری هستند؟ آیا می‌توان آنها را به طور کامل یا مفید بدون ارزیابی نحوه عملکرد حقوق بین‌الملل عرفی در عمل مورد بررسی قرار داد؟
به نظر می‌رسد که خود کتاب نشان می‌دهد که آنها نمی‌توانند {تنها به بعد نظری موضوع توجه نمایند}. به ویژه به این دلیل که چندین فصل در بخشی که به نظریه حقوق بین‌الملل عرفی اختصاص دارد، در حقیقت در تایید ادعاهای خود به دنیای واقعی نگاه می‌کنند. برای مثال، فصل آراجارویس(Arajarvis)، مطالعه نظری را با مثال¬های تجربی در بررسی این پرسش که آیا معیارهای عینی قابل تشخیصی برای تعیین تفسیر نادرست از حقوق بین¬الملل عرفی وجود دارند یا این که آیا چنین مشاهده¬ای صرفا به عنوان یک مشاهده ذهنی است، ترکیب می¬کند. فصل باکا(Baka) نیز به تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری در ارزیابی اهمیت “عدم حضور” که در سکوت دولت تجسم یافته است، در خصوص حقوق بین‌الملل عرفی می‌پردازد. رفتار و منافع واقعی دولت‌ها در رساله پیشنهادی در فصل بهام(Beham) نیز نقشی اساسی دارند. این به همان اندازه است؛ زیرا حقوق بین‌الملل زمانی بهتر مورد توجه قرار می‌گیرد که نظریه از عمل جدا نشود. این بدان معنا نیست که با فاوست گوته(Goethe’s Faust) همراه شویم و بگوییم که: خاکستری، دوست عزیز همه تئوری است و سبز درخت طلایی زندگی است[۳].
پرسش‌های صرفا دکترینی بدون شک جایگاه خود را دارند؛ به ویژه جایی که مطالعه آنها به قانون، مبنایی مطمئن‌تر می‌دهد و در جایی که ممکن است گاهی اوقات رویه حقوق بین‌الملل با تئوری غنی‌تر شود. کار کمیسیون حقوق بین‌الملل در مورد شناسایی حقوق بین‌الملل عرفی به جز این را پیشنهاد نمی‌کند؛ همان‌طور که می‌توان به آسانی از کتابشناسی گسترده تهیه شده توسط گزارشگر ویژه در مورد موضوع مشاهده کرد. در عین حال، نتایج در مقابل این دیدگاه قرار می‌گیرد که حقوق بین‌الملل عرفی یک موضوع ذاتاً نظری است. برای وام گرفتن از تصویر ویتگنشتاین(Wittgenstein) از فلسفه، تعیین حقوق بین‌الملل عرفی یک نظریه نیست، بلکه یک فعالیت است.
پرسشی دیگر که کتاب از هر دو منظر تئوری و عملی بررسی می‌کند، این است که آیا حقوق بین‌الملل عرفی می‌تواند “تفسیر” شود؟ این بستگی به این دارد که منظور از “تفسیر” چیست؟ اگر مقصود تنها تعیین محتوای یک قاعده حقوق بین‌الملل عرفی باشد، سپس پاسخ کمیسیون حقوق بین‌الملل در نتیجه‌گیری دوم آن داده می‌شود که بیان می‌کند “برای تعیین ماهیت و محتوای قاعده‌ای از حقوق بین‌الملل عرفی، این امر ضروری است که تعیین کنیم آیا یک رویه عمومی که مورد پذیرش به عنوان قانون(اعتقاد به الزام‌آور بودن) قرار گرفته باشد، وجود دارد.” این در حالی است که دادن هر معنای دیگری به “تفسیر” ممکن است برای مثال با معرفی یک معیار استنباطی اضافی منجر به نتایج ضعیفی در رابطه با محتوای قاعده عرفی مورد نظر گردد. در واقع، “به نظر نمی‌رسد که بخواهیم {حقوق بین‌الملل عرفی} را تفسیر کنیم”: مفهوم تفسیر که معمولا در زمینه معنا دادن به یک متن به کار می‌رود، ماهیتا برای قواعد نانوشته حقوق بین‌الملل عرفی غیرقابل اعمال انگاشته می‌شود. به نظر می‌رسد که تصمیمات قضایی که از اصطلاح کنوانسیون وین در مورد مفهوم حقوق معاهدات استفاده کرده‌اند، موافق این امر باشند. برای مثال، دیوان عالی ویژه یونان در قضیه مارجلوس و دیگران علیه جمهوری فدرال آلمان[۴] اظهار داشت که نمی‌توان یک قاعده عرفی را از طریق تفسیر استنباط نمود؛ اما باید وجود آن را با استناد به شواهد خاصی از رویه بین‌المللی مورد استنباط قرار داد. دیوان در قضیه گلمیس گلد، شرکت با مسئولیت محدود، علیه ایالات متحده آمریکا[۵] نیز به همین ترتیب «تاکید کرد که وظیفه جستجوی معنای “رفتار منصفانه و عادلانه” از طریق تفسیر معاهده، اساسا با وظیفه تعیین محتوای عرف {در آن موضوع} متفاوت است».
این بدان معنا نیست که رویه دولتی و شواهد اعتقاد حقوقی که مبنای یک قاعده حقوق بین‌الملل عرفی است، به تنهایی نتواند تفسیر شود؛ ممکن است به خوبی نیاز داشته باشند تا ارتباط و اهمیت آنها ارزیابی شود. به عنوان مثال، فعل یا “ترک فعل” یک دولت ممکن است گاهی به گونه‌ای تفسیر شود که مشخص گردد آن تا چه اندازه پذیرش را به عنوان قانون تشکیل می‌دهد. همچنین ممکن است در مورد مطالب نوشتاری مانند مفاد معاهدات، قطعنامه‌های سازمان‌ها یا کنفرانس‌های بین‌المللی، تصمیمات قضایی، متون کمیسیون حقوق بین‌الملل و حتی نوشته‌ها که برای تعیین قاعده حقوق بین‌الملل عرفی مورد تمسک واقع می‌شوند، نیاز به تفسیر باشد؛ اگرچه چنین تفسیری ممکن است از این گونه صورت‌بندی‌های عرفی بوده و از قاعده عرفی نباشد.
این پرسش که آیا شناسایی حقوق بین‌الملل عرفی خود توسط “قواعد” حقوقی تنظیم می‌شود، نیز به طور بدیهی اهمیت عملی دارد. مرکز حقوق بین‌الملل از ورود به بحث در مورد ماهیت نتایج آن اجتناب کرد: برای مثال، خواه آنها «قواعد شناسایی»[۶] برای حقوق بین‌الملل عرفی باشند و یا «فراقانون»[۷]، ریشه در اصول اساسی دارند. با وجود این، حقوق بین‌الملل قطعا چگونگی تاسیس یک قاعده حقوق بین‌الملل عرفی را توصیف می‌کند و کمیسیون حقوق بین‌الملل هنگام طرح این موضوع، این دیدگاه را تایید کرد که طی آن، کمیسیون باید هدف خود را توصیف وضعیت فعلی حقوق بین‌الملل در مورد تشکیل و شواهد قواعد حقوق بین‌الملل عرفی قرار دهد.
بنابراین رویکرد اساسی مندرج در نتیجه‌گیری‌ها به صورت گسترده‌ای در نظر گرفته شد که منعکس‌کننده موقعیت موجود در حقوق بین‌الملل، بدون “توسعه مترقیانه” است: نتیجه‌گیری نخست(و تفسیر عمومی) آشکار می‌سازد که نتایج به “روشی که در آن، ماهیت و محتوای قواعد حقوق بین‌الملل عرفی تعیین می‌شوند”، مربوط می‌گردد. همان‌طور که یکی از اعضای کمیسیون در بررسی کار روی موضوع عنوان نمود، نتایج بر اساس مبنایی قطعی در حقوق و رویه بین‌المللی می‌باشند و بنابراین توصیه‌ای نیستند.
[۱] https://cil.nus.edu.sg/blog/symposia/customary-international-law-today-symposium-on-the-theory-practice-and-interpretation-of-customary-international-law-cambridge-university-press-2022/
[2] Wood, Michael and Sender, Omri, 2022, between theory, practice, and interpretation of customary international law
[3] Grau, teurer Freund, ist alle Theorie, Und grün des Lebens goldner Baum.
[4] Margellos and Others V. Federal Republic of Germany
[5] Glamis Gold, Ltd V. United States of America
[6] rules of recognition
[7] meta-law
[8] ویراستار ادبی: صادق بشیره(گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)