بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی:داستانِ دو دادگاه در لاهه

بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی:
داستانِ دو دادگاه در لاهه[۱]
Tess Castelijin and Lachezar Yanev
مترجم: موسی کرمی
دانشجوی دکتری حقوق بین¬الملل دانشگاه قم
ویراستار علمی: دکتر ستار عزیزی
استاد حقوق بین¬الملل دانشگاه بوعلی سینا همدان

در ۳ آوریل ۲۰۲۳، محاکمه هاشم تاچی(Hashim Thaçi)[2]، کادری وسلی(Kadri Veseli)[3]، رجب سلیمی(Rexhep Selimi) و یعقوب کرانسنیقی(Yakup Kransniqi) که بسیار چشم به راه آن بودیم، در شعب تخصصی کوزوو(Kosovo Specialist Chambers (KSC)) آغاز شد. دادستان در بیانیه آغازین خود به قضات گفت که هر یک از متهمان به خاطر چهار مورد جنایت جنگی یعنی دستگیری و بازداشت غیرقانونی و خودسرانه، رفتار ستمگرانه، شکنجه و قتل عمد و شش مورد جنایت علیه بشریت شامل حبس، شکنجه، قتل عمد، ایذا و اذیت و دیگر اعمال غیرانسانی مسئولیت کیفری دارد. به¬طور خاص دادستان مدعی است که چهار متهم نامبرده که همگی از اعضای موسس ارتش آزادی¬بخش کوزوو(The Kosovo Liberation Army (KLA)) بودند، در اقدام مجرمانه مشترکی شرکت داشته¬اند که هدف مشترک آن «تحصیل و اِعمال کنترل بر کل [سرزمین] کوزوو از جمله از طریق ارعاب غیرقانونی، سوءرفتار، ارتکاب خشونت و حذف افرادِ به ظاهر مخالف بوده است(بند ۳۲ کیفرخواست). اقدام مجرمانه مشترک در حد فاصل مارس ۱۹۹۸ تا سپتامبر ۱۹۹۹ صورت گرفته است و به گفته دادستان، «همه» جرائم فوق‌الذکر یا دست¬ کم برخی از آن¬ها پیامد قابل پیش¬بینیِ ارتکاب آن بوده¬اند(بندهای ۳۲ و ۳۴ کیفرخواست).
کسانی که روند پیش از محاکمه در این پرونده را دنبال کرده¬اند، می¬دانند که وکیل مدافع و دادستان از پیش در شماری مسائل حقوقیِ جالب توجه راجع به چالش¬های صلاحیتی اختلاف نظر داشتند و احتمال دارد این اختلافات، در مرحله رسیدگی¬های پیش¬ رو نیز بار دیگر مطرح گردند. یکی از آن¬ها این مسئله است که آیا بازداشت خودسرانه(Arbitrary detention) در یک مخاصمه مسلحانه غیربین¬المللی(اتهام شماره ۲ در کیفرخواست) در طول مخاصمه مسلحانه ۱۹۹۹-۱۹۹۸ در کوزوو طبق حقوق بین¬الملل عرفی جنایت جنگی بوده است یا خیر؟ این نوشتار سیر استدلالیِ جدیدی که قضات شعب تخصصی کوزوو به ¬منظور پاسخ به این پرسش به کار برده¬اند را بررسی و آن را با پرونده اخیر در [دادگاه بخش لاهه در] هلند، یعنی محاکمه عبدالرزاق آر(Abdulrazaq R.). مقایسه می¬کند. در آن پرونده یک دادگاه محلی در هلند برای محکومیت یک تبعه افغانستان به جنایت جنگی که در طول جنگ داخلی افغانستان در دهه ۱۹۸۰ ارتکاب یافته، صلاحیت فراسرزمینی(جهانی) را اِعمال کرده است. برای رعایت کوتاه-نویسی، ما در این‌جا چالش¬های جذابِ مرتبط با تعریف را که در حین تعریف عناصر حقوقی «بازداشت خودسرانه» در مخاصمات مسلحانه غیربین المللی مطرح می¬گردند، به بحث نمی¬گذاریم. به جای آن انحصارا بر مطالعه روش¬شناسیِ مورد استفاده این دو دادگاه جهت احراز این که سلب خودسرانه آزادی از غیرنظامیان، به¬تنهایی به¬ موجب حقوق بین¬الملل عرفی جنایت جنگی است، تمرکز خواهیم کرد.

اتهام بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی: ماجرایِ شعب تخصصی کوزوو تا کنون
جرمِ مندرج در اتهام شماره دو در کیفرخواستِ پرونده تاچی و دیگران، پیش¬تر به بروز ترافیک در خصوص مسائل قانونی در شعب تخصصی کوزوو منجر شده بود که در آن، چندین تن از متهمان مدعی بودند این جنایت جنگی در طول جنگ کوزوو ذیل حقوق بین¬الملل عرفی وجود نداشته است(بندهای ۱۵۰-۱۳۱ و بندهای ۶۰-۴۶ کیفرخواست). شایان ذکر است که هیچ ¬یک از دادگاه¬ها و محاکم بین¬المللیِ کیفری مدرن، تا کنون حکم نداده¬اند که محروم¬سازیِ خودسرانه غیرنظامیان از آزادی در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی به ¬تنهایی جنایت جنگی است. بی¬تردید این عمل زمانی که در یک مخاصمه مسلحانه بین¬المللی ارتکاب یافته باشد، «توقیف غیرقانونی» است که نقض فاحش کنوانسیون¬های ژنو محسوب می¬شود(رای تجدیدنظر پرونده دلالیچ و دیگران، بندهای ۳۲۲-۳۱۵). همچنین، چنین عملی، هنگامی که در حمله¬ای گسترده و سیستماتیک علیه جمعیتی غیرنظامی ارتکاب یابد، می¬تواند واجد وصف «حبس» به¬مثابه جنایتی علیه بشریت باشد (مثلاً بنگرید به: رای تجدیدنظر پرونده کوردیچ و سِرکِز، بند ۶۹). با وجود این، هیچ معاهده یا اساسنامه بین¬المللی –و نیز قانون حاکم بر شعب تخصصی کوزوو- به صراحت بیان نمی¬دارد که «بازداشت خودسرانه» در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی یک جنایت جنگی است. برخی این امر را شکافی بالقوه میان حمایت اعطاشده به غیرنظامیان در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی و حمایت ذی¬ربط در مخاصمات مسلحانه بین¬المللی دانسته¬اند (دینگوال، صص ۱۴۰-۱۳۹). در بیانی کلی¬تر، کارشناسان حقوق بین¬الملل بشردوستانه دیرزمانی است خاطرنشان ساخته-اند که یکی از حوزه¬های حقوق بین¬الملل بشردوستانه که قاعده¬مندی آن در کمترین میزان است، دقیقا قواعد ناظر بر بازداشت امنیتیِ غیرنظامیان در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی است. یکی از تازه-ترین مطالعاتِ بنیادین در این زمینه بیان می¬کند که «سکوت حقوق بین¬الملل بشردوستانه راجع به قانونی بودن بازداشت [در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی]، خلئی هنجارین را بر جای می¬گذارد که در آن، منطقاً گروه¬های مسلح غیردولتی باید آن را با برداشتِ شخصی خود از چهارچوب تنظیمی بازداشت پر نمایند (پلامِناک، ص ۳).
نخستین تحلیل قضایی در رابطه با این که آیا جرمِ مندرج در اتهام شماره دو کیفرخواستِ پرونده تاچی و دیگران در طول جنگ کوزوو به ¬موجب حقوق بین الملل عرفی جنایت جنگی به شمار می آمد یا خیر، در ۲۲ ژوئیه ۲۰۲۱ از سوی قاضی گویلو(Guillou) در رای مربوط به درخواست¬هایی که صلاحیت شعب تخصصی کوزوو را به چالش می‌کشند، ارائه گردید. وی ابتدا تشخیص داد که ماده (ج)(۱)۱۴ قانون حاکم بر شعب تخصصی کوزوو، به ¬صورت ضمنی مبنای قانونیِ اتهامِ بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی به ¬عنوان جنایتی جنگی را فراهم می¬آورد. این مقرره که تقریبا مشابه ماده (ج)(۲)۸ اساسنامه رُم است، [بستر] صلاحیت رسیدگی به نقض¬های جدی ماده ۳ مشترک کنوانسیون¬های ژنو را ایجاد می¬کند. تفاوت مهمِ موجود در متن این دو مقرره این است که اساسنامه رُم، پیش از برشمردن دیگر «نقض¬های جدی» شناخته شده ماده ۳ مشترک، عبارت «یعنی(Namely) هر یک از اعمال زیر» را می¬آورد؛ حال آن¬که قانون حاکم بر شعب تخصصی کوزوو، از عبارت «از جمله(Including) هر یک از اعمال زیر» استفاده می¬کند. به نظر قاضی گویلو این طریقه انشاء حکایت از آن دارد که ماده (ج)(۱)۱۴ قانون حاکم بر شعب تخصصی کوزوو، فهرستی غیرحصری از «نقض¬های جدی» ماده ۳ مشترک را ارائه می¬دهد که «بازداشت خودسرانه» می‌تواند یکی از آن¬ها باشد(بندهای ۱۴۶-۱۴۳).
وی سپس کار خود را به پاسخ مثبت به این پرسش ادامه می¬دهد که آیا بازداشتِ خودسرانه غیرنظامیان در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی در طول بازه زمانی بیان¬شده، به ¬موجب حقوق بین-الملل عرفی جنایت جنگی بوده است یا خیر؟ مسئله بغرنج تحلیل او این است که: ۱) ماده ۳ مشترک، بایسته رفتار انسانی با کلیه اشخاصی که نقش فعالی در درگیری¬ها ندارند را مقرر می کند؛ ۲) بازداشت خودسرانه چنین شخصی، یعنی بدون مبنای قانونی برای این کار یا بدون فراهم کردن تضمینات شکلیِ اساسی، اصلِ محوریِ رفتار انسانی در حقوق بین¬الملل بشردوستانه را چه در مخاصمات مسلحانه بین-المللی و چه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی نقض می¬¬نماید(بندهای ۱۵۳-۱۵۲). قاضی گویلو، این‌جا به قاعده ۹۹ مطالعه کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی استناد می¬کند که مطابق با آن، سلب خودسرانه آزادی در مخاصمات مسلحانه بین¬المللی و غیربین¬المللی ممنوع است و با «این بایسته [رفتار انسانی]» مندرج در ماده ۳ مشترک مطابقت ندارد». بر این پایه قاضی گویلو تشخیص داد که رفتار یادشده «نقض جدی» ماده ۳ مشترک است که البته به صراحت در این ماده درج نگردیده(بند ۱۵۶). اگر رفتار ذی¬ربط به¬ عنوان نقض جدی ماده ۳ مشترک قلمداد شود، متضمن مسئولیت کیفری فردی و یک جنایت جنگی است. با این حال، بایسته یادکرد است که قاضی گویلو، با استناد به مطالعه کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی و نیز قطعنامه¬های سازمان¬های بین‌المللی در محکومیت این رفتار، به نزدیک به ۲۰ دولت اشاره کرد که (ظاهرا) «بازداشت خودسرانه» در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی را جرم¬انگاری کرده¬اند(بندهای ۱۶۶-۱۵۹).
تحلیل قاضی گویلو در خصوص مبنای قانونی جنایتِ جنگیِ مندرج در اتهام شماره ۲ کیفرخواست پرونده تاچی و دیگران، به¬ وسیله شعبه تجدید نظر شعبِ تخصصی کوزوو در یک رأی صلاحیتیِ مربوط به ۲۱ دسامبر ۲۰۲۱، تایید شد. شعبه تجدیدنظر، با تلخیصِ همدلانه جانِ کلامِ استدلال او، این چنین تصمیم گرفت:
«هیئت [سه نفری قضات] تشخیص می¬دهد[۵] که […] در زمان ارتکاب جرائم ادعایی، محرز بود که بازداشت خودسرانه نقض جدی اصل رفتار انسانی قلمداد می¬شود. از آنجایی که بایسته رفتار انسانی در ماده ۳ مشترک درج گردیده و بازداشت خودسرانه با این اصل ناسازگار است، هیئت ادامه می¬دهد که بازداشت خودسرانه متضمن مسئولیت کیفری فردی است. بنابراین هیئت تشخیص می¬دهد که وِسِلی در نشان دادن این که یافته قاضی شعبه پیش¬دادرسی دائر بر این¬که بازداشت خودسرانه در سیاق یک مخاصمه مسلحانه غیربین¬المللی، از لحاظ کیفری ممنوع می¬باشد، ناکام بوده است»(همان، بند ۱۰۹).

رویه قضاییِ در حال ظهور در هلند در خصوص جنایتِ جنگیِ بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی
در همان برهه¬ای که قضات شعب تخصصی کوزوو، با شناسایی این که بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی نقض جدی ماده ۳ مشترک است، در حال ایجاد مبنایی جدید در حقوق ناظر بر جنایات جنگی بودند، یک دادگاه محلی در هلند، تنها دو کیلومتر آن¬سوتر از ایشان، در حال بررسی همان مسئله بود. آن محکمه، دادگاه بخش لاهه بود که یک پناهجوی افغانستانی، یعنی عبدالرزاق آر. را به اتهام ارتکاب جنایات جنگی در رویدادهای مربوط به جنگ داخلی دهه ۱۹۸۰ در افغانستان محاکمه می¬نمئد. دادگاه رای خود را در ۱۴ آوریل ۲۰۲۲ صادر نمود و تشخیص داد که متهم، در حدفاصل سال¬های ۱۹۸۳ تا ۱۹۸۸، پست مدیریتی بالایی در زندان پل چرخی داشته است که سازمان اطلاعات دولت افغانستان، زندانیان سیاسی را آنجا نگهداری می¬کرد. این زندانیان در آن‌جا یا بدون محاکمه و یا طی محاکمات چنددقیقه ای و بدون تضمینات شکلی، سال¬ها تحت شرایط رقت¬انگیزی نگه داشته می¬شدند(رای پرونده عبدالرزاق، بخش های ۱۳-۱۲).
به ¬موجب حقوق کیفری هلند، طرح اتهام جنایات علیه بشریت به¬ خاطر اعمال ارتکابی پیش از لازم-الاجرا شدن قانون جنایات بین¬المللی هلند ممکن نیست؛ قانونی که در سال ۲۰۰۳ اجرایی شد. از این ¬رو عبدالرزاق آر. تنها به ارتکاب جنایات جنگی متهم شد که یکی از آن¬ها، «بازداشت خودسرانه» بود؛ دادستان این اتهام را بر مقررات ماده ۳ مشترک کنوانسیون¬های ژنو و حقوق بین¬الملل عرفی استوار ساخت(رای پرونده عبدالرزاق، بخش ۲). باید خاطرنشان گردد که کیفرخواست حاوی اتهامات جداگانه¬ای در خصوص ارتکاب جنایات جنگیِ «رفتار ستمگرانه» و «اهانت به منزلت شخصی» به ¬مثابه نقض جدی ماده ۳ مشترک بود؛ اتهاماتی که بر رنج روانی و جسمانیِ تحمل¬شده از سوی زندانیان در نتیجه شرایط رقت¬انگیز زندان در پل چرخی تمرکز داشت. بنابراین هدف اتهامِ ارتکابِ جنایتِ جنگیِ «بازداشت خودسرانه»، احراز این امر بود که سلبِ خودسرانه آزادی از غیرنظامیان در یک مخاصمه مسلحانه غیربین‌المللی فی النفسه جنایت جنگی است.
یافته¬های دادگاه راجع به مبنای قانونی و حقوقی این اتهام عمدتاً شبیه سیر استدلالیِ مذکور هستند که از سوی شعب تخصصی کوزوو اتخاذ گردید. قضات هلندی رای دادند که اگرچه این امر به¬صراحت در ماده ۳ مشترک درج نشده است، ولی رفتار موردنظر با اصل رفتار انسانی مغایرت دارد و از این¬رو، در چهارچوب این مقرره قرار می¬گیرد. باز هم اساس و جان مایه تحلیل، قاعده ۹۹ مطالعه کمیته بین-المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی بود(صص ۲۵۳-۳۴۴، جلد نخست مطالعه کمیته)؛ دادگاه به ¬خاطر نیل به این نتیجه¬گیری که «ممنوعیت سلب خودسرانه آزادی در بازه زمانی مورد اشاره در کیفرخواست، بخشی از حقوق بین¬الملل عرفی بوده و با لزوم رفتار انسانی [در ماده ۳ مشترک] ناسازگار است، به قاعده یادشده استناد کرد(رای پرونده عبدالرزاق، بخش ۱۷). همچنین به یافته¬های کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص جرم¬انگاری بازداشت خودسرانه در مخاصمات مسلحانه از سویِ تقریبا ۷۰ دولت اشاره شد که بیشتر آن¬ها در سیاق مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی نیز قابل اعمال بودند(ص ۳۴۷، جلد نخست مطالعه کمیته). روی¬هم¬رفته تحلیل دادگاه در خصوص این مسئله کمتر از یک صفحه است و به این نتیجه¬گیری انجامید که «بازداشت خودسرانه» در خلال دهه ۱۹۸۰، به ¬موجب حقوق بین الملل عرفی، در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی نیز جنایتی جنگی بوده است.

دعوت به احتیاط: درکِ اهمیتِ یافته¬های شعب تخصصی کوزوو و دادگاه بخش لاهه
در حالی که هیچ¬گاه یک دادگاه یا محکمه بین¬المللی رای نداده که «بازداشت خودسرانه» در مخاصمه مسلحانه غیربین¬المللی به¬تنهایی یک جنایت جنگی است، این رفتار در محاکم [تاسیس¬شده از سوی] سازمان ملل متحد موضوع دادرسی¬های مربوط به جنایات جنگی بوده است. در واقع، رفتار مزبور بخشی از اتهاماتِ معطوف به جنایات جنگی علیه سه عضو ارتش آزادی¬بخش کوزوو در پرونده لیماج و دیگران در دادگاه کیفری بین¬المللی برای یوگسلاوی سابق بوده است. با وجود این، آن چه اهمیت دارد این است که این رفتار از لحاظ حقوقی واجدِ وصفِ جنایتِ جنگیِ «رفتار ستمگرانه» قلمداد شد که یکی از نقض¬های جدی مندرج در ماده ۳ مشترک به ¬شمار می¬رود(رای نهایی پرونده لیماج و دیگران، بند ۲۳۲). این جنایت جنگی عناصر تشکیل¬دهنده خاصِ خود را دارد که ازجمله مستلزم فعل یا ترک فعلی است که «موجب ایراد رنج یا جراحت روانی یا جسمانی شدید گردد یا حمله شدید به منزلت انسانی باشد» (رای تجدیدنظر پرونده بلاسکیچ، بند ۵۹۵). در پرونده لیماج و دیگران، دادگاه کیفری بین¬المللی برای یوگسلاوی سابق رای داد که:
«در تعیین این که آیا «توقیف غیرقانونی»، بازداشت غیرقانونی برای بازه¬های زمانیِ درازمدت» و «بازجویی» ادعایی در پرونده در حال رسیدگی رفتار ستمگرانه محسوب می¬شود یا خیر؛ شعبه کلیه شرایط و اوضاع¬و¬احوال پرونده را در نظر گرفته است. شعبه به این نتیجه رسیده است که، دست¬کم در شرایط این پرونده، این اعمال فی¬النفسهم و لنفسهم(In and of themselves) حمله شدید به منزلت انسانی در معنای رفتار ستمگرانه مقرر در ماده ۳ این اساسنامه به¬شمار نمی¬آیند. بنابراین اتهام شماره ۲ را نیز باید رد کرد»(رای نهایی پرونده لیماج و دیگران، بند ۹۰).
از این ¬رو در حالی که قضات دادگاه امکانِ تحقق عناصر «رفتار ستمگرانه» در مبادرت به بازداشت غیرقانونی اشخاص در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی تحت پاره¬ای شرایط را نفی نکردند، ولی به ¬طرز مشهودی این گزاره که عمل ذی¬ربط به¬صورت خودکار موجب شکل¬گیری حمله به منزلت انسانی می¬گردد و به تحقق جنایتِ جنگیِ «رفتار ستمگرانه» ذیل ماده ۳ مشترک می¬انجامد را رد نمودند. در عوض، شرایط هولناکی که در آن ارتش آزادی¬بخش کوزوو (خودسرانه) به بازداشت قربانیان دست زده بود، به¬منظور احرازِ ارتکابِ جنایتِ جنگی نامبرده مورد استفاده قرار گرفتن (همان، بندهای ۲۸۹-۲۸۸).
شناسایی «بازداشت خودسرانه» به¬عنوان یک جنایتِ جنگیِ مجزا و متمایز در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی به روشنی این استدلال را به چالش می¬کشد و در پی اثبات این نکته است که خودِ سلب خودسرانه آزادی از اشخاص تحت حمایت، به¬ تنهایی به اندازه کافی برای متصف کردن آن به وصف جنایت جنگی شدید است. با این حال روش¬شناسیِ به¬کار رفته از سوی شعب تخصصی کوزوو و دادگاه بخش لاهه برای اثبات این امر، موجب بروز پاره¬ای نگرانی¬ها می¬گردد.
نخست، هیچ دادگاه یا محکمه بین¬المللی تاکنون نپذیرفته که ماده ۳ مشترک یک مقرره نامحدود و ناکرانمند است که هر رفتارِ قیدنشده¬ای که علی¬الظاهر ناقضِ اصل کلی «رفتار انسانی» در حقوق بین-الملل بشردوستانه است را جرم¬انگاری می¬نماید. همان¬گونه که شعبه تجدیدنظر شعب تخصصی کوزوو تأکید کرده، بی تردید راست است که محاکم، پیش¬تر انواع گوناگونِ رفتارهای فهرست¬نشده(همچون «کار اجباری»، ایجاد فضای وحشت»، «ربایش زنان و دختران به¬عنوان برده جنسی» و غیره) را بررسی کرده¬اند که در چهارچوب ماده ۳ مشترک قرار می گیرند (تصمیم صلاحیتی، بند ۹۶، پانویس شماره ۲۶۷). با وجود این در کلیه چنین مواردی، رویکرد اتخاذی همیشه تعیین این امر بوده که آیا رفتار شناسایی¬شده واجد عناصرِ قانونیِ خاص یکی از جنایات جنگیِ صریحا درج شده ذیل ماده ۳ مشترک («نقض¬های جدی») است یا خیر؟: یعنی «رفتار ستمگرانه» یا «اهانت به منزلت شخصی». هرگاه محاکم [تأسیس¬شده] به¬وسیله سازمان ملل متحد در صدد ایجاد جنایت جنگیِ مجزایی برآمده¬اند که در اساسنامه آن¬ها درج نشده است، مثلا شعبه رسیدگی پرونده گالیچ در دادگاه کیفری بین¬المللی برای یوگسلاوی سابق در خصوص جنایتِ جنگی ترور جمعیت غیرنظامی چنین کاری کرد (رای نهایی پرونده گالیچ، بندهای ۱۳۸-۸۹)، همواره با اعمال نظام¬مندِ «چهار شرط مشهور قضیه تادیچ» به این کار دست زده¬اند که عبارت‌اند از:
۱) نقض باید موجب تخطی از یک قاعده حقوق بین ¬الملل بشردوستانه گردد؛
۲) قاعده ذی¬¬ربط باید واجد ماهیت عرفی باشد، یا اگر متعلق به حقوق معاهده¬ای است، شرایط لازم برای آن می‌بایست محقق گردند؛
۳) نقض باید «جدی» باشد، یعنی می¬بایست موجب نقض قاعده¬¬ای گردد که از ارزش¬هایی مهم حمایت به عمل می¬آورد و نقض مربوطه باید متضمن پیامدهای شدید برای قربانی باشد؛ و
۴) نقض قاعده ذی¬ربط باید به ¬موجب حقوق عرفی یا معاهده¬ای، متضمن مسئولیت کیفریِ فردیِ شخصی باشد که قاعده را نقض کرده است.
دوم، خوانش جنایات جنگیِ جدید در سیاق ماده ۳ مشترک از طریق ابراز این که یک رفتارِ فهرست-نشده مشخص، اصلی کلی «رفتار انسانی» حقوق بشردوستانه مندرج در این مقرره را نقض می¬کند و از این¬رو، متضمن مسئولیت کیفری نیز قلمداد می¬شود، اصل قانونی بودن [جرائم و مجازات¬ها] را به مخاطره می¬افکند. در واقع همان¬گونه که کمیته بین¬المللی صلیب سرخ نیز متذکر می¬شود، اصل رفتار انسانی «مفهومی فراگیر و کلی»است که «معنای دقیق آن […] به ¬صورت دقیق تببین نشده است؛ اگرچه برخی متون در این زمینه به احترام به «منزلت» شخص یا ممنوعیت «سوءرفتار» اشاره می-کنند»(قاعده ۸۷ مطالعه کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی). بسیاری از هنجارهای حقوق بین¬الملل بشردوستانه که روی¬هم¬رفته به ¬منظور تضمین احترام به منزلت اشخاص تحت حمایت تعبیه شده¬اند- ولی ضرورتا متضمن پیامدهای شدید برای قربانی یا مسئولیت کیفری فردی به ¬موجب حقوق عرفی یا معاهده¬ای نیستند- را می¬توان از طریق خط سیرِ کوتاهِ موصوف در بند ۱۰۹ تصمیم صلاحیتیِ شعبه تجدید نظر شعب تخصصی کوزوو، به ¬عنوان جنایات جنگی بازتفسیر کرد.
در نهایت ناگفته نماند که مطالعه کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی تا چه میزان ارزشمند و نیز چقدر معتبر است. این مطالعه به ¬ویژه برای دادگاه ¬ای داخلی که در حال رسیدگی به جنایات جنگی هستند، حیاتی است؛ زیرا طبعا این دادگاه¬¬ها نیروی انسانی و منابع بین¬المللیِ ضروری برای انجام مطالعات مستقل و جامع در خصوص رویه دولتی و باور حقوقی لازم در تحلیل مربوط به «شرایط پرونده تادیچ» را در اختیار ندارند. در همین حال، یادداریِ این نکته حائز اهمیت است که کمیته بین¬المللی صلیب سرخ یک نهاد قضایی نیست و دادگاه‌های حقوقی باید هنگامِ تصمیم¬¬گیری راجع به بی¬گناهی یا گناه¬گاری متهمان، یافته¬های مطالعه کمیته در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی را مستقلا راستی¬آزمایی نمایند. برای نمونه یکی از دولت¬هایی که کمیته بین¬المللی صلیب سرخ آن را در فهرست کشورهایِ دارای قانونی فهرست کرده که سلب خودسرانه آزادی در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی را به¬عنوان جنایت جنگی ممنوع نموده(مطالعه کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی، جلد نخست (قواعد)، ص ۳۴۷، پانویس ۲۹۰) و نیز شعبه تجدیدنظر شعب تخصصی کوزوو به آن اشاره داشته(رای صلاحیتی، بند ۱۰۶، پانویس ۲۹۷)، بلغارستان است. در این راستا کمیته بین¬المللی صلیب سرخ به ماده ۴۱۲ قانون مجازات بلغارستان(۱۹۶۸) استناد می¬کند که نقض¬های فاحش مقرر در ماده ۱۴۷ کنوانسیون چهارم ژنو را در نظمِ حقوقی بلغارستان وارد ساخته است. صدر ماده ۴۱۲ یادشده با جمله «شخصِ ناقضِ قواعد حقوق بین¬الملل مربوط به جنگ¬افروزی» آغاز می¬شود و سپس اعمال معینی که در صورت ارتکاب علیه غیرنظامیان، مجرمانه هستند را برمی¬شمارد. اصلا احتمال نمی¬رود که دولت بغارستان، با بسط معنایِ واژه «جنگ» در این ماده به فراتر از مخاصمات مسلحانه بین¬المللی که کنوانسیون¬های ژنو بر آن¬ها اعمال می¬گردند، موضعی مترقیانه در زمینه توسعه حقوق بین¬الملل بشردوستانه در پیش گرفته باشد.
اینجا باید بر نکته پایانی تاکید بورزیم: ما مدعی نیستیم که دو دادگاهِ مورد بحث در این نتیجه¬گیری که «بازداشت خودسرانه» در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی در جریان بازه¬های زمانی قیدشده در کیفرخواست¬ها، نقض جدی قوانین و عرف¬های جنگی بوده، به خطا رفته¬اند. اگرچه قضات تحلیل حقوقی خویش را دوشادوش خطوطِ شرایط پرونده تادیچ ساختاربندی نکردند و انجام ندادند، ولی الزامات ضروری برای نیل به این نتیجه¬گیری که این سنجه‌ها(معیارها) در خصوص رفتار مزبور محقق شده¬اند، به میزان زیادی از کلیت یافته¬های ایشان قابل استنباط و اخذ است. پیش¬تر نیز در نوشتگان دانشگاهی ادعا شده است که سلب خودسرانه آزادی از غیرنظامیان در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی، شرایط مندرج در پرونده تادیچ را برای شناسایی به ¬عنوان جنایتی جنگی، محقق می¬سازد (وِنتورا، صص ۱۵۷-۱۵۵). در عوض، نکته ما این است که روش¬شناسیِ اتخاذشده از سوی این دو دادگاه موجد سابقه¬ای خطرناک خواهد بود.

نتیجه
توسعه حقوق بین¬الملل عرفی را اغلب به¬عنوان «فرآیندی آزمایشگاهی»توصیف کرده¬اند که در آن، دادگاه‌ها و محاکم بین¬المللی گاه ناچار بوده¬اند تعاریفِ هنجارهای ماهوی و شکلی حقوق بین¬الملل کیفری را بیازمایند و بسنجند(ویتینگ، کریستنسن و اُرینا). این امر با توجه به اینکه این شاخه از حقوق همچنان تا اندازه¬ای جوان است، قابل درک است؛ با این حال [بیان] این [نکته] نیز اهمیت دارد که فرآیند یادشده به¬خوبی در برابر بایسته¬های اصل قانونی بودن [جرائم و مجازات¬ها] متعادل شده است. هرگاه این تعادل محقق نشده، انتقادات شدیدی را علیه قانون‌سازیِ قضایی در پی داشته است.
به ¬منظور اعلام جنایات جنگی «جدید»(یعنی جنایاتی که در اساسنامه¬ها درج نشده¬اند، ولی بخشی از حقوق بین‌الملل کیفری عرفی هستند)، شرایط چهارگانه¬ای که شعبه تجدید نظر قضیه تادیچ در دادگاه کیفری بین¬المللی برای یوگسلاوی سابق برای نخستین بار برشمرد، نقشه راه تحلیلی است که باید در راستای حفظ تعادل فوق¬الذکر از آن پیروی گردد. در این معنا نگارندگان بر این باورند که روش¬شناسی به¬کار رفته از سوی شعب تخصصی کوزوو و دادگاه بخش لاهه جهت احراز «بازداشت خودسرانه» در مخاصمات مسلحانه غیربین¬المللی به¬ عنوان جنایتی جنگی –یعنی خوانش ماده ۳ مشترک کنوانسیون¬های ژنو به¬مثابه مقرره¬ای فراگیر که موجب می¬شود رفتاری نامعین، اگر با «اصل انسانیت» ناسازگار تلقی شود، به¬ تنهایی جنایتی جنگی محسوب گردد- دردسرساز است. در همین حال در زمان بررسی تخصصی فعالیت دادگاه¬های ملی که به جنایات بین¬المللیِ اصلی رسیدگی می¬کنند، به ¬طور طبیعی این مسئله بروز می¬کند که تا چه اندازه واقع¬گرایانه و امکان¬پذیر است که شعبه¬ای متشکل از مثلاً قضات [دادگاه بخش لاهه] در هلند که پرونده¬های (غیرحقوق بین‌الملل کیفری) بسیار دیگری در دست بررسی دارد، بتواند تحلیلی تام و تمام از «شرایط پرونده تادیچ» (به¬ویژه مولفه¬های شماره ۲ و ۴) انجام دهد. تکیه بر مطالعه برجسته کمیته بین¬المللی صلیب سرخ در خصوص حقوق بین¬الملل بشردوستانه عرفی، مادامی که این امر پذیرشِ خودکار و غیرانتقادی یافته¬های کمیته قلمداد نشود، به شدت توصیه می¬گردد. این¬ها شماری از چالش¬هایی هستند که به¬طور خاص دادگاه¬های داخلی، هنگامِ انجامِ وظیفه توسعه حقوق بین¬الملل کیفری فراتر از شاخص¬های به¬وجودآمده از سوی دیوان بین¬المللی کیفری و محاکمِ تاسیس¬شده به ¬دست سازمان ملل متحد، باید با آن¬ها زورآزمایی و دست¬و¬پنجه نرم کنند.[۶]

[۱] https://www.ejiltalk.org/arbitrary-detention-in-non-international-armed-conflicts-a-tale-of-two-hague-courts/ (18 April 2013)
[2] او از ۷ آوریل ۲۰۱۶ تا ۵ نوامبر ۲۰۲۰ که به¬خاطر تشکیل دادگاه جهت رسیدگی به اتهاماتش استعفا داد، رییس جمهور کوزوو بود. (م)
[۳] رییس سایق مجلس کوزوو. (م)
[۴] بنگرید به:
https://www.ejiltalk.org/to-custom-or-not-to-custom-a-battle-for-the-applicable-sources-of-law-at-the-kosovo-specialist-chambers/
و
https://repository.scp-ks.org/LW/Published/Filing/0b1ec6e980451811/Consolidated%20Prosecution%20response%20to%20preliminary%20motions%20challenging%20Joint%20Criminal%20Enterprise%20(JCE).pdf
[5] گفتنی است به نقل از تارنمای شعب تخصصی کوزوو، شعب از این هیئت¬¬ها تشکیل شده ¬اند: قضات انفرادی که وظیفه آن¬ها انجام وظایف قاضی پیش¬دادرسی است؛ هیئت¬های رسیدگی متشکل از سه قاضی (و یک قاضی ذخیره)؛ هیئت¬های دادگاه تجدیدنظر متشکل از ۳ قاضی؛ هیئت¬های دادگاه عالی متشکل از ۳ قاضی؛ هیئت¬های دادگاه قانون اساسی متشکل از ۳ قاضی؛ و دیگر قضات انفرادیِ ضروری برای انجام کارکردهای شعب تخصصی (م). رک:
https://www.scp-ks.org/en/specialist-chambers/chambers
[6] ویراستار ادبی: صادق بشیره(گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)