دیوان نظریه مشورتی خود را درمورد قانونی بودن اشغال سرزمینهای فلسطینی توسط اسرائیل صادر کرد[۱]
Marko Milanovic
20 ژوئیه ۲۰۲۴
مترجم: موسی کرمی
دانشجوی دکتری حقوق بینالملل دانشگاه قم
ویراستار علمی: دکتر امیر درون پرور
پژوهشگر حقوق بینالملل
دیروز [۱۹ ژوئیه ۲۰۲۴] دیوان بینالمللی دادگستری نظریه مشورتیِ پیشگامانۀ خود در زمینۀ پیامدهای حقوقیِ ناشی از سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطین از جمله قدس شرقی را صادر کرد.[۲] سخن پایانیِ نظریه مشورتی این است که دیوان تشخیص داد تداوم اشغال سرزمینهای اشغالی فلسطین قواعد پرشماری از حقوق بینالملل را نقض میکند و اسرائیل میبایست در اسرع وقت از آن سرزمینها خارج شود. با این حال، بسیاری یافتههای دیگر از جمله راجع به تعهدات دولتهای ثالث وجود دارند که شایسته بحث و کندوکاو هستند. از برخی جهات، برآیند نظریه مشورتی به ندرت شگفتی آور است؛ ولی این نظریه مشورتی مسائل بسیار متفاوتی را پوشش میدهد که بسیاری از آنها کاملا جدید هستند و حتی اگر مسائل سیاسی را کنار بگذاریم، به آسانی میتوانیم بگوییم که این نظریه یکی از مهمترین تصمیمهایی است که دیوان تا کنون صادر کرده است.
در این فرسته(پست) برخی از یافتههای کلیدی دیوان را به بحث خواهم گذاشت. فرسته فرارو بررسی جامع و مانع نظریه مشورتی مورد نظر نیست. من برخی مسائل (مثلاً رویکرد دیوان در قبال این مسئله که آیا غزه تحت اشغال اسرائیل باقی مانده است یا خیر) را جداگانه خواهم کاوید؛ بیگمان در روزهای پیش رو فرستههای دیگری در خصوص نظریه مشورتی دیوان [در تالار گفتگوی مجلۀ اروپایی حقوق بینالملل] خواهیم داشت.
میزان اجماع در دیوان
نخستین نکته این است که به رغم مسائل پرشماری که این قضیه برانگیخت و بغرنجی و پیچیدگیِ واقعی بعض آنها، اجماع چشمگیری در دیوان وجود داشت. این امر را میتوان در بندهای اجرایی نظر یه مشورتی ملاحظه کرد؛ راجع به برخی نکات با ۱۴ رأی مقابل ۱ رأی و در خصوص نکتههای دیگر، با ۱۲ مقابل ۳ و ۱۱ مقابل ۴ رأی تصمیمگیری شد. همچون همیشه رسیدن به چنین اجماعی هزینه داشت: ابهامات و سکوتها در تحلیل دیوان دربارۀ برخی نکتههای مهم (مثلاً راجع به این که آیا اقدامات اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطینی، آپارتاید به شمار میرود یا آیا فلسطین از قبل به درجۀ دولت بودن رسیده است یا خیر). همچنین ۱۴ (!) نظر انفرادی ارائه گردید که برخی قضات هم به صورت مشترک و هم جداگانه به این کار مبادرت جستند – باید این اتفاق در نوع خود یک رکورد شمرده شود و من مطمئنم الهامبخش یکی از رقابتهای چیستان داپو [آکانده][۳] خواهد شد-.
با وجود این، شمار قابل توجه نظریات انفرادی نباید اتفاقِ نظرِ چشمگیرِ موجود در دیوان را تحتالشعاع قرار دهد. نخست، در خصوص مجموعۀ کاملی از مسائل که مبنای نتیجهگیریهای متعاقب [در نظریه مشورتی] هستند، یعنی در مورد این که آیا اقدامات اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطینی مانند شهرکسازی یا قصور در پیشگیری از اِعمال خشونت از سوی شهرکنشینان ناقض حقوق بینالملل بشردوستانه، نظام حقوق بشر، حق مردم فلسطین در تعیین سرنوشت یا دیگر قواعد حقوق بینالملل است یا خیر، دیوان عملا اتفاق نظر دارد. باید هم چنین باشد؛ برخی از این اقدامات به اندازهای آشکارا غیرقانونی هستند که هیچ حقوقدانِ بینالمللیِ معقولی نمیتواند بر خِلاف آن استدلال کند. در واقع، این بخش از نظریه مشورتی بر یافتههای پیشین دیوان دائر بر نقض حقوق بینالملل بشردوستانه و دیگر قواعد حقوق بینالملل در نظریه مشورتی دیوار حائل در ۲۰ سال پیش استوار است.
هنگامی که میگویم دیوان در زمینۀ این نکات اتفاق نظر دارد، به روشنی به نظریه مخالف قاضی سبوتینده(Sebutinde) استناد میکنم. او از پاسخ به درخواست مجمع عمومی سر باز زد و به شدت منتقد پرسشهای مطرح شده و چگونگیِ انتخاب دیوان در پاسخ به آنهاست. ولی بر اساس برداشت من از نظر او، حتی قاضی سبوتینده نیز موافق است که چندین مورد از اقدامات اسرائیل ناقض حقوق بینالملل هستند و نمونۀ بارز آن بند ۵۱ [نظریه مخالف] اوست:«پاسخ های داده شده به پرسش اول، حتی اگر بر روایتی یک سویه استوار باشند، نباید موجب شگفتی مجمع عمومی شوند؛ به ویژه آن که بخش اعظم حقوق قابل اعمال، پیشتر در نظریات مشورتیِ قبلیِ دیوان از جمله در قضایای دیوار حائل، نامیبیا و چاگوس بیان شده بود. بحثِ یک حساب سرانگشتیِ ساده و قابل فهم است».
به همین شکل، قاضی تومکا(Tomka)، آبراهام(Abraham) و اورسکو(Aurescu) در نظریه مشترک خود که به همراه قاضی سبوتینده علیه چند مورد از بندهای اجرایی نظریه مشورتی رأی دادند، چنین اظهار نظر کردند(بند ۳):
«ما همچنین متقاعد شدهایم که شمار قابل توجهی از سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمینهایِ تحت اشغالِ خود از سال ۱۹۶۷، تعهدات آن به موجب حقوق بینالملل را نقض میکنند. در این رابطه، میتوانیم بسیاری از ملاحظات مطرح در بخش چهارم نظریه مشورتی را تایید کنیم که طبق آنها، دیوان نتیجه میگیرد این «سیاستها و اقدامات» غیرقانونی هستند. به طور خاص، بر این دیدگاهیم که همانند آنچه دیوان در سال ۲۰۰۴ اعلام کرد[۵]، رویه کلی و فراگیرِ ایجاد و توسعه شهرکها در کرانۀ باختری با مادۀ ۴۹ کنوانسیون چهارم ژنو مغایرت دارد. در بیانی کلیتر، ما بر این باوریم که ابعاد پرشماری از سیاست اسرائیل به ویژه در بیش از بیست سال گذشته را تنها میتوان قصدی برای الحاق تدریجیِ بخشِ اعظمِ منطقۀ (ج) از کرانۀ باختری به سرزمین اسرائیل (افزون بر الحاقِ رسمی قدس شرقی در سال ۱۹۸۰) دانست. اجرای چنین هدفی، همان گونه که دیوان در سال ۲۰۰۴ در چارچوب مضیقترِ ساخت دیوار حائل عنوان کرد، «شدیداً مانع اعمال حق تعیین سرنوشت از سوی مردم فلسطین میگردد و بنابراین ناقض تعهدِ اسرائیل دائر بر احترام به آن حق است»(بند ۱۲۲). آنچه در سیاقِ محدودِ نظریه مشورتی سال ۲۰۰۴ صحیح بود، در چارچوب موسعترِ «اقدامات و سیاستهای» اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطین در نظریه مشورتیِ کنونی صادقتر است.
آنچه راه سه قاضی مذکور (به علاوه قاضی سبوتینده) را از راه [مابقی قضات] دیوان جدا میکند، به برداشتن یک گام مهمِ دیگر بازمیگردد: این که اشغال به شکل موجود، هماکنون یک عملِ متخلفانۀ بینالمللیِ مستمر است و در نتیجه، این اشغال در عوض آن که از ابعاد گوناگونِ شیوۀ اِعمالِ آن سخن گفته شود، باید خاتمه پیدا کند. این مهمترین نکتۀ برجستۀ پرونده است که دست کم فاقد وضوح حقوقی است و دیوان با ۱۱ رأی در مقابل ۴ رأی در خصوص آن تصمیمگیری کرد که به هر روی، اکثریتی بسیار قوی است. در بخشِ پایانیِ نوشته به این نکته بازمیگردم.
موارد نقض حقوق بینالملل در زمان اشغال: حقوق قابل اعمال
دیوان در تشخیص این که بسیاری از اقدامات و سیاستهای اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطینی ناقض حقوق بینالملل بشردوستانه و نظام بینالمللی حقوق بشر است، دشواری چندانی نداشت؛ در واقع، این بخش ادامه نظریه مشورتی دیوار حائل ۲۰ سال پس از آن است. من این نکتهها را به تفصیل به بحث نخواهم گذاشت، هرچند برخی از آنها شایسته کاوشِ بسیار بیشتری هستند. در عوض، به برخی نکات شاخصِ مشخص خواهم پرداخت که عمدتاً به تعریف و تعیین حقوق قابل اعمال مربوط میشوند.
نخست، دیوان قائل به این است که به رغم خروج یکجانبۀ اسرائیل از غزه در سال ۲۰۰۵، همچنان دست کم بخشی از حقوق اشغال نظامی بر رفتار اسرائیل در غزه اعمال میشود. با وجود این، چگونگیِ این اعمال تا اندازهای مبهم است و من آن را در فرستهای جداگانه خواهم کاوید.
دوم، دیوان حکم خود در قضیۀ دیوار حائل دائر بر اعمالِ فراسرزمینیِ معاهداتِ حقوق بشری به هنگامِ اِعمال صلاحیت از سوی یک دولت در خارج از سرزمین خود را مجدداً تأیید مینماید و در خصوص نسبت میان حقوق بینالملل بشردوستانه و نظام بینالمللی حقوق بشر نیز به نظریه مشورتی دیوار حائل استناد میکند. با این حال، دیوان وارد جزئیاتِ مربوط به مفهوم صلاحیت در معاهداتِ نظام بینالمللی حقوق بشر نمیشود؛ دلالت آن در اینجا آن است که میثاق حقوق مدنی و سیاسی، میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و کنوانسیون محو کلیۀ اشکال تعبیض نژادی در سرزمینهای اشغالی فلسطینی اعمال میگردند، زیرا اسرائیل بر این سرزمین کنترل دارد(بندهای ۱۰۱-۹۷)؛ ولی این نکته [در نظریه مشورتی] به صراحت نیامده است.
سوم، دیوان ابعادِ گوناگونِ سرشت «طولانیمدتِ» اشغال سرزمینهای فلسطینی از سوی اسرائیل را بررسی میکند و –به باور من به طرز کاملاً درستی- درمییابد که سرشت طولانیمدتِ اشغال، به موجب حقوق بینالملل بشردوستانه به خودیِ خود فاقد پیامد حقوقی است. در عوض، ممکن است سرشت طولانیمدتِ اشغال به ارزیابیِ پای بندیِ قدرت اشغالگر به دیگر قواعد حقوق بینالملل ربط داشته باشد(بند ۱۰۹):
«این که اشغال طولانی و متمادی است، به خودیِ خود وضعیتِ حقوقی آن به موجب حقوق بینالملل بشردوستانه را تغییر نمیدهد. اگرچه حقوق اشغال نظامی بر ماهیتِ موقتیِ اشغال استوار است ولی محدودیتهایِ زمانی را ایجاد نمیکند که موجب تغییر وضعیتِ حقوقیِ اشغال گردد. در عوض، قانونی بودن حضورِ قدرت اشغالگر در سرزمین اشغالی باید در پرتو دیگر قواعد ارزیابی گردد. به طور خاص، اشغال نظامی از اعمالِ کنترلِ مؤثرِ یک دولت در قلمرو خارجی تشکیل یافته است(بنگرید به: بندهای ۹۲-۹۱ نظریه مشورتی). بنابراین برای مجاز بودنِ اعمال کنترل مؤثر در این معنا، کنترل ذیربط باید همواره با قواعدِ مربوط به ممنوعیت تهدید یا کاربرد زور و از جمله ممنوعیت اکتساب سرزمینِ ناشی از تهدید یا کاربرد زور و نیز حق تعیین سرنوشت سازگار باشد. از این رو، طولانی و متمادی بودن یک اشغال میتواند بر توجیهِ تداومِ حضور قدرت اشغالگر در سرزمین اشغالی در حقوق بینالملل تأثیر بگذارد».
سیاست اسرائیل در زمینۀ الحاق، ممنوعیت کاربرد زور و ممنوعیت اکتساب سرزمین از طریق زور
دیوان تشخیص داده که اسرائیل به صورت مداوم در حال پیگیریِ سیاستِ الحاقِ بخشهایی از سرزمینهای اشغالی فلسطینی به صورت دو ژوره یا دو فاکتو بوده است. «این سیاستها و اقدامات به منظور تداوم حضورِ نامحدود و ایجاد آثار برگشت ناپذیرِ میدانی طراحی شدهاند»(بند ۱۷۳)؛ یافتۀ موضوعیِ آشکارا درستی که همۀ قضات، -حتی چه بسا قاضی سبوتینده- آن را تأیید میکنند.
مسئله چگونگی ارزیابیِ قانونی بودن این سیاست است. اینجا دیوان این مسئله را به گونهای چارچوببندی کرده است که با استناد به ممنوعیت کاربرد زور در مادۀ (۴)۲ منشور ملل متحد سنجیده شود و این چنین نتیجهگیری نموده است(بند ۱۷۹):
«دیوان دریافته است که سیاستها و اقدامات اسرائیل، الحاق بخشهای چشمگیری از سرزمینهای اشغالی فلسطین محسوب میشود. دیوان بر این دیدگاه است که تکاپو برای کسب حاکمیت بر سرزمینی اشغالی، همچون سیاستها و اقدامات اتخاذی از سوی اسرائیل در قدس شرقی و کرانۀ باختری، با ممنوعیت کاربرد زور در روابط بینالملل و اصل تَبَعیِ عدم اکتساب سرزمین با استفاده از زور مغایرت دارد. شیوۀ اثرگذاریِ الحاق بر وضعیت حقوقی اشغال و در نتیجه، قانونی بودن حضورِ مستمر اسرائیل در زیر به بحث درمیآید».
اینجا دو نکتۀ کلیدی وجود دارد. نکتۀ اول، نحوۀ مواجهۀ دیوان با دو قاعدۀ مرتبط ولی مجزا به صورت یکجاست که به طور بالقوه از ارزش و اهمیت دومی میکاهد: ممنوعیت کاربرد زور و ممنوعیت اکتساب سرزمینی از طریق زور. تصور میکنم دوستان من، مونیکا حکیمی(Monica Hakimi) و اینگرید برانک(Ingrid Brunk)، با عنایت به مقالۀ اخیرشان در این خصوص[۶]، در حال کار روی این موضوع هستند و مطمئنم به زودی اندیشههای خود را به رشتۀ تحریر درمی آورند.[۷] نکتۀ دوم این است که چرا دیوان ابداً توضیح نمیدهد مادۀ (۴)۲ منشور دقیقاً از چه کسی حمایت میکند؛ یعنی اسرائیل دقیقاً علیه چه کسی به صورت غیرقانونی از زور استفاده مینماید. آیا منظور، دولتِ فلسطینِ از قبل موجود یا دولتِ در حال پدیدایی فلسطین است؟ یا مردم فلسطین؟ یا یک واحد سرزمینیِ فلسطینی حاصل از [اعمالِ حق] تعیین سرنوشت؟ دیوان اصلاً حتی به چراییِ اعمال مادۀ (۴)۲ نمیپردازد.[۸]
به سخنی دیگر، اگر دیوان پیشتر دریافته بود دولت فلسطین از قبل وجود دارد، تحلیل آن دربارۀ الحاق کاملاً مشخص بود و انضمامِ قدس شرقی یا بخشهایی از کرانۀ باختری، به همان اندازۀ الحاق کریمه یا بخشهای شرقی اوکراین به روسیه غیرقانونی میشد. ولی در سراسر نظریه مشورتی، دیوان به شدت مراقب است از هر گونه اشارۀ مستقیم به دولت بودن فلسطین خودداری ورزد. اینجا نیز به نظر میرسد دیوان در حفظ سکوت خود راجع به این که آیا ممنوعیتِ مقرر در مادۀ (۴)۲ موجودیتهایی جز دولتها را تحت حمایت قرار میدهد یا خیر و اگر چنین است کدام موجودیتها، دقت و مراقبت به خرج داده است. این ابهام در ادامۀ نظریه مشورتی و زمانی که دیوان به بررسی قانونی بودن اشغال دست مییازد، تکرار شده است.
تبعیض و (نبود؟) آپارتاید
دیوان سپس پیش میرود و نتیجه میگیرد که سیاستها و اقدامات گوناگونِ اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطینی تبعیضآمیز در مفهوم مقرر از آن در نظام بینالمللی حقوق بشر هستند؛ یعنی موجب شکلگیری رفتاری متفاوت بدون توجیه کافی شدهاند که روی هم رفته فلسطینیان را در وضعیتی نامساعد قرار داده است. تحلیل دیوان در اینجا، مثلاً در رابطه با آزادی آمد و شد یا تخریب اموال خصوصی، باز هم به نسبت روشن و قابل فهم است. از این رو، دیوان نتیجه میگیرد(بند ۲۲۳):
«بنا به دلایل بالا، دیوان نتیجه میگیرد که طیف گستردۀ قوانین مصوب و اقدامات اتخاذی از سوی اسرائیل در مقام خود به منزلۀ یک قدرت اشغالگر، از لحاظ مبانیِ مقرر در حقوق بینالملل با فلسطینیان رفتار متفاوتی دارد. همان گونه که دیوان خاطرنشان ساخته است، این تفاوتِ رفتاری را نمیتوان با استناد به سنجههایِ معقول و عینی یا اهدافِ عمومیِ مشروع توجیه کرد(بنگرید به: بندهای ۱۹۶، ۲۰۵، ۲۱۳ و ۲۲۲). بر این پایه، دیوان قائل به این است که رژیم محدودیتهایِ جامعِ بارشده بر فلسطینیان در سرزمینهای اشغالی فلسطینی از سوی اسرائیل، تبعیض فراگیر بر مبنایِ از جمله نژاد، مذهب یا خاستگاه قومی و ناقض مواد (۱)۲ و ۲۶ میثاق حقوق مدنی و سیاسی، مادۀ (۲)۲ میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و مادۀ ۲ کنوانسیون محو کلیۀ اشکال تبعیض نژادی است».
دیوان سپس به سراغِ بررسی این نکته میرود که آیا مادۀ ۳ کنوانسیون محو کلیۀ اشکال تبعیض نژادی که تفکیک و آپارتاید نژادی را ممنوع میسازد نیز نقض شده است یا خیر. بیگمان این مسئله به واسطۀ روایتهای متعارض از منازعۀ اسرائیل-فلسطین، مسئلهای نمادین است. اینجا دیوان در پی حصول اجماع داخلی [میان قضات]، به اتخاذ رویکردی مبهمتر روی آورده است. دیوان تشخیص میدهد که اسرائیل سیاست جداسازی اسرائیلیها از فلسطینیان را در سرزمینهای اشغالی فلسطینی ادامه داده است و اختصاراً چنین نتیجه میگیرد(بند ۲۲۹):
«دیوان ملاحظه مینماید که قوانین و اقدامات اسرائیل، موجب تحمیلِ تداومِ جداسازیِ به نسبت کامل میان شهرکنشینان و جوامع فلسطینی در کرانۀ باختری و قدس شرقی میگردد و در خدمت آن عمل میکند. به این سبب دیوان معتقد است که قوانین و اقدامات اسرائیل ناقض مادۀ ۳ کنوانسیون محو کلیۀ اشکال تبعیض نژادی است».
بنابراین دیوان نقض مادۀ ۳ را محرز میداند ولی از اصطلاح آپارتاید استفاده نمیکند و به تحلیلِ چیستیِ عناصرِ تشکیلدهندۀ آپارتاید دست نمیزند. این موضوع به تفصیل در برخی نظریات جداگانه حلاجی شده است ولی سطر پایانی رویکرد دیوان روشن و صریح به نظر میرسد؛ در بهترین حالت، اقدامات اسرائیل «تنها» جداسازیِ نژادی به شمار میروند، ولی میتوانستند آپارتاید نیز باشند و باز هم دلیل این ابهام، نیاز به حفظ اجماع در میان [قضات] دیوان است؛ به این خاطر دیوان اسرائیل را «دولت آپارتاید» نخواند ولی نقض مادهای را محرز دانست که در آن آپارتاید یکی از دو گزینۀ موجود است.
تعیین سرنوشت و دولت بودن
دیوان در ادامه به بحث از حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین میپردازد. دیوان همگام با تصمیم پیشینِ خود در نظریه مشورتی دیوار حائل، مطابق انتظار دریافت که سیاستهای اسرائیل نقض حق تعیین سرنوشتِ مردم فلسطین است. این سیاستها شامل شهرکسازی، جابهجایی فلسطینیان و محرومسازی ایشان از منابع طبیعی و نیز سیاستِ فراگیر الحاق [سرزمینهای فلسطینی به اسرائیل] است.
دیوان در خلال این مباحث، به تعهد اسرائیل «دائر بر عدم ایجاد مانع در برابر اعمال حق تعیین سرنوشت از سوی مردم فلسطین از جمله حقِ داشتن دولتی مستقل و حاکم بر کل سرزمینهای اشغالی فلسطین» اشاره میکند(بند ۲۳۷). این صورتبندی نیز به دقت انتخاب شده است تا دیوان از اعلام وجودِ پیشینیِ دولت فلسطین به مثابه امری حکمی خودداری نماید.
از نقض حقوق بینالملل در خلال اشغال تا اشغال به منزلۀ نقض حقوق بینالملل
تحول مفهومیِ کلیدیِ این نظریه مشورتی در بخشهای پایانی آن روی میدهد. اینجاست که دیوان از نتیجهگیری دائر بر ارتکاب نقضهای پرشمار حقوق بینالملل از سوی اسرائیل در طول اشغال سرزمینهای اشغالی فلسطینی به این حکم که اشغال به این شکل به یک عمل متخلفانۀ بینالمللی مبدل شده که باید پایان یابد، جهش کرده است. انسان متعارف با این نکته مخالفت میکند؛ این دقیقاً جایی است که چهار قاضیِ نامبرده راه خود را از اکثریت جدا میکنند.
پیش از تبیین حکم دیوان در اینجا، برخی از نکاتِ مقدماتی خویش را مطرح مینمایم. من همیشه بر این اندیشه بودهام که استدلالهای مربوط به قانونی بودن اشغال [سرزمینهای فلسطینی] توسط اسرائیل بیشتر اوقات بیجهت پیچیده و گیجکننده بودهاند. به باور من، موضع حقوقی کاملاً روشن است. به منزلۀ یکی از موضوعات حقوق بینالملل بشردوستانه، اشغال نه قانونی و نه غیرقانونی است؛ درست همان گونه که [طبق حقوق بشردوستانه] یک مخاصمۀ مسلحانه نه قانونی و نه غیرقانونی است. بدیهی است که اشغال نظامی میتواند به شیوهای صورت پذیرد که از جمله با نفیِ اعمال حقوق اشغال نظامی در وهلۀ نخست، قاطعانه این نظام حقوقی را نقض کند ولی این امر در وضعیت اشغال به عنوان یکی از موضوعات حقوق بینالملل بشردوستانه تأثیری ندارد. با این حال، بیتردید اشغال نظامی میتواند بنا به دیگر قواعد حقوق بینالملل قانونی یا غیرقانونی باشد.
برای نمونه، روسیه هماکنون اشغالگرِ متخاصمِ کریمه و بخش های شرقی اوکراین است. آن اشغال، از لحاظ حقوق بین الملل بشردوستانه نه قانونی و نه غیرقانونی است؛ تنها وجود دارد، حتی اگر روسیه منکر آن باشد، زیرا به غلط مدعی است این سرزمینها را به خود ضمیمه کرده است. ولی تداومِ اشغال این سرزمینها از سوی روسیه – کنترل مستمر بر و اعمال قدرت در آنها- نقض آشکار ممنوعیت کاربرد زور در مادۀ (۴)۲ منشور علیه اوکراین است. در این معنا، حضور ادامهدار روسیه در اوکراین –هر ثانیه از آن- نقض حقوق بینالملل است که میبایست پایان یابد. تنها زمانی اشغال اوکراین از سوی روسیه قانونی بود که روسیه توجیه معتبری برای کاربرد زور در سرزمین اوکراین بدون رضایت آن دولت همچون دفاع از خود داشت (ولی بیتردید چنین توجیهی ندارد).
بنابراین با لحاظ این امر، دیوان در خصوص اشغال سرزمینهای اشغالی فلسطین از سوی اسرائیل چه نتیجهای گرفته است؟ نخست، به باور من دیوان به طور کاملاً درستی توضیح داده است که قانونی بودن اشغال نظامی طبق حقوق بینالملل بشردوستانه که هیچ قاعدهای راجع به آن ندارد، تعیین نمیگردد؛ بلکه باید بر اساس دیگر قواعد حقوق بینالملل راجع به آن قضاوت کرد(بند ۲۵۱):
«دیوان معتقد است که میبایست میان قواعد و اصول حقوق بینالملل عام و منشور ملل متحد در زمینۀ کاربرد زور در سرزمین خارجی(حق بر جنگ) و قواعد و اصولی که بر رفتار قدرت اشغالگر به موجب حقوق بینالملل بشردوستانه(حق در جنگ) و نظام بینالمللی حقوق بشر اعمال میگردد، قائل به تفکیک شد. قواعد دستۀ نخست قانونی بودن حضور مستمرِ قدرت اشغالگر در سرزمین اشغالی را معین میکنند؛ حال آن که قواعد دستۀ اخیر بدون توجه به قانونی یا غیرقانونی بودن حضور قدرت اشغالگر، همچنان بر آن اعمال میشوند. این دستۀ نخست از قواعد و اصول مربوط به کاربرد زور است که به همراه حق مردمان بر تعیین سرنوشت، دیوان آنها را در پاسخ به بخش نخست از پرسش (ب) درخواست نظریه مشورتیِ مجمع عمومی قابل اعمال میداند».
دوم، دیوان یافتۀ خود را مورد تأیید مجدد قرار میدهد که سیاستهای اسرائیل در زمینۀ الحاق، ممنوعیت اکتساب سرزمین از طریق زور را نقض میکند و این و دیگر اقدامات ناقض حق مردم فلسطین بر تعیین سرنوشت هستند(بندهای ۲۵۷-۲۵۲). این امر فی نفسه و لنفسه و از جمله یافتۀ دیوان در بند ۲۵۴ دائر بر این که نگرانیهای امنیتی اسرائیل نمیتواند «بر اصل ممنوعیتِ اکتساب سرزمین با استفاده از زور اولویت پیدا کند» کاملاً غیرقابل مناقشه است. به جز قاضی سبوتینده دیگر قضاتی که نظریه
مخالف صادر کردند، با این نکته مخالف نیستند. با وجود این، آنچه آنها میگویند این است اَعمال متخلفانۀ اسرائیل آن سیاستها و اقداماتی هستند که در صدد الحاق بخشهایی از سرزمینهای اشغالی فلسطین برآمدهاند، نه خودِ اشغال. ولی به باور اکثریت قضات، وجود اشغال نظامی را نمیتوان از شیوۀ اجرای آن جدا کرد. این آن چیزی است که دیوان در شاید مهمترین بند نظریه مشورتی بیان میکند(بند ۲۶۱):
«دیوان معتقد است که نقض ممنوعیتِ اکتساب سرزمین از طریق زور و حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین از سوی اسرائیل، بر قانونی بودن حضور مداوم اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمینهای اشغالی فلسطینی تأثیری مستقیم دارد. سوءاستفادۀ مستمرِ اسرائیل از موقعیت خود به عنوان قدرت اشغالگر از رهگذر الحاق و تأیید کنترل دائم بر سرزمینهای اشغالی فلسطین و مخدوشسازیِ مستمرِ حق تعیین سرنوشتِ مردم فلسطین، اصول بنیادین حقوق بینالملل را نقض میکند و حضور اسرائیل در سرزمینهای اشغالی فلسطینی را غیرقانونی میسازد»(تأکید از نویسنده است).
چه برداشتی میتوان از این مطلب داشت؟ نخست، به باور من نکتۀ کلیدی در اینجا استفادۀ دیوان از مفهوم سوءاستفادۀ اسرائیل از موقعیت خود به عنوان یک اشغالگر است؛ این کار به دکترین سوء استفاده از حق شباهت دارد ولی دکترینهای موجود در نظام بینالمللی حقوق بشر و حقوق اداریِ داخلی نیز به ذهن من متبادر میشوند که اعمالِ انجامشده با هدف سوء (اینجا الحاق و نفی و انکارِ سیستماتیک تعیین سرنوشت) را غیرقانونی میشمارند.
دوم، مجموعۀ بزرگی از مسائل در اینجا نادیده گرفته شدهاند؛ آنچه دیوان آن را نگرانیهای امنیتی اسرائیل مینامد یا آنچه ما در حقوق توسل به زور آن را به عنوان ادعایِ ضمنیِ دفاع از خود از سوی اسرائیل ارزیابی میکنیم. دیوان اصلاً به این مسائل ورود نمیکند. همراه با ابهام نهفته در رویکرد دیوان در قبال قابلیتِ اعمال حقوق توسل به زور در بدو امر که در بالا به آن اشاره کردم و طفره رفتن از ورود به بحث دولت بودن فلسطین، گریز از این گزاره که در استدلالورزیِ دیوان خلأ ماهوی وجود دارد، دشوار است.
بگذارید این نکته را به گونهای متفاوت بیان کنم. مثال اوکراین/روسیه در بالا را به یاد بیاورید. همۀ ما موافقیم که اشغال –یعنی کنترل- سرزمین اوکراین از سوی روسیه غیرقانونی است؛ زیرا روسیه با یورش به اوکراین، مادۀ (۴)۲ منشور ملل متحد را نقض کرده است. همۀ حقوقدانانِ بینالمللیِ معقول به گونهای مشابه موافق خواهند بود که الحاق سرزمینهای اوکراین به دست روسیه نیز غیرقانونی است. ولی اگر از دیوان بینالمللی دادگستری خواسته میشد مثلاً اعلام کند اشغال کریمه به دست روسیه غیرقانونی است یا خیر، آیا بیتردید مجبور میشد چیزی در خصوص اعتبار یا بیاعتباری ادعای دفاع از خود در برابر اوکراین از سوی روسیه بیان کند؟ دیوان چگونه میتواند مسئلۀ قانونی بودن اشغال را بدون صدور حکم راجع به اعتبار کاربرد زور که موجب استمرار اشغال میگردد و به نوبۀ خود به استناِد فرضی به دفاع از خود بستگی دارد، حل و فصل نماید؟
یا برای ارائۀ فرضیۀ مخالف، تصور کنید روسیه درست میگوید و اوکراین قصد داشته به طرز قریب الوقوعی به حملۀ مسلحانه علیه روسیه دست بزند. در این صورت، مادامی که اشغال سرزمین اوکراین به دست روسیه ضروری و متناسب باشد، طبق حقوق توسل به زور موجه خواهد بود. با وجود این، هر گونه الحاق نادرست، موجه نخواهد بود (؛ هرچند شمار اندکی از اندیشمندان هستند که معتقدند در جنگ ناشی از دفاع از خود میتوان ادعای سرزمینی داشت ولی این دیدگاه غالب نیست). در چنین وضعیتی، دیوان ناچار خواهد شد به غیرقانونی بودن الحاق حکم دهد ولی مادامی که اعمالِ حق دفاع از خود تداوم داشته باشد (مثلاً قصد اوکراین برای حمله به روسیه همچنان پابرجا باشد)، نمیتواند اشغال را غیرقانونی اعلام کند.
به نظریه مشورتی فلسطین که برگردیم، من درکِ چگونگیِ حفظ موضع دیوان در خصوص قانونی بودن اشغال به این شکل بدون گفتنِ یک کلمه راجع به مسئلۀ کاربرد زور/دفاع از خود را دشوار یافتهام. برای نمونه اگر دیوان گفته بود که دفاع از خود احتمالاً نمیتواند پس از بیش از نیم سده اشغال ضروری باشد، استدلال مزبور محتمل و شدنی میشد یا میتوانست نظریهای را در خصوص اعمال ناپذیریِ قطعیِ دفاع از خود در وضعیتهای اینچنینی اتخاذ کند یا میتوانست تحلیلِ موضوعیِ گستردهای داشته باشد ولی باید چیزی میگفت.
یک برداشت از اشارۀ دیوان به سوءاستفاده در بند بالا این است که اقدام در مقام دفاع از خود میتواند، حتی اگر سنجه هایِ متداولِ توسل به زور به شکلی دیگر محقق شوند نیز غیرقانونی گردد؛ مشروط بر آن که به طرز آشکاری متضمن قصدی سوء مانند تصرف سرزمین باشد. یعنی دیوان اساساً میتوانست بگوید که ادعای دفاع از خود از سوی اسرائیل بهانه جویانه و مزورانه یا نگرانیهای امنیتی آن ناشی از وجود خودِ اشغال است که هدف واقعیاش اکتساب سرزمین به وسیلۀ زور از طریق نادیدهگیریِ تعیین سرنوشتِ فلسطینیان است ولی باز هم دیوان در این زمینه سخن چندانی نگفت.
منطقاً روشن به نظر میرسد که این خلأ در استدلال دیوان نیز از لزومِ حفظ اجماع در میان قضات ناشی میشود. برخی نظریات انفرادی مسئلۀ امنیت را به تفصیل مورد بررسی قرار دادهاند. برای مثال قاضی کلیولند(Cleveland) و قاضی نولته(Nolte) زمانی که به صورت مشترک نظر انفرادی نوشتند[۹] و برداشتهای گوناگونی از رویکرد هدف سوء اتخاذ کردند(بند ۸)، چنین کردهاند. آنان همچنین یادآور شدهاند که از نظر ایشان، وضعیت در غزه کاملاً متفاوت از وضعیت قدس شرقی و کرانۀ باختری است. بنا به تشخیص قاضی تلادی(Tladi)، به دلایل مختلف، اسرائیل نمیتواند برای توجیه اشغال خود، با موفقیت به دفاع از خود اتکا کند. با این حال، با مطالعۀ نظریات انفرادی کاملاً مشخص میگردد این نکته یکی از مسائلی بوده که بیشتر از بقیۀ موضوعات قضات را به دردسر انداخته و به متن کنونی نظریه مشورتی که در دست داریم، ختم شده است. مستحضر باشید که من نمیگویم با نتیجهگیری دیوان مخالفم، به هیچ وجه؛ ولی دشوار بتوان در این سخن مناقشه کرد که این نکته نیازمند مدارک و مستندات اثباتی بیشتری بود.[۱۰]
[۱] https://www.ejiltalk.org/icj-delivers-advisory-opinion-on-the-legality-of-israels-occupation-of-palestinian-territories/
[2]نظر مشورتی دیوان و همۀ دیدگاههای قضات در این پیوند قابل دسترسی است:
https://www.icj-cij.org/case/186/advisory-opinions
[3] Dapo trivia competitions
به مسابقۀ چیستانی اشاره دارد که در تالار گفتگوی مجلۀ اروپایی حقوق بینالملل و به دست پروفسور داپو آکانده (Dapo Akande) به راه افتاده است. در این مسابقه، پرسشهایی در خصوص حقوق بینالملل و عمدتاً رویۀ دیوان بینالمللی دادگستری و دیگر دادگاهها و محاکم بینالمللی مطرح و به نفر برگزیده جایزهای اهدا میشود. این چیستانها در تارنمای مجلۀ اروپایی حقوق بینالملل و ذیل دستهبندی EJIL:Trivia قابل پیگیری هستند که میتوان از طریق پیوند زیر به آنها دسترسی پیدا کرد(مترجم):
https://www.ejiltalk.org/category/ejil-trivia/
[4] https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/186/186-20240719-adv-01-02-en.pdf
[5] Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 184, para. 120.
[6] https://www.ejiltalk.org/is-the-prohibition-of-forcible-annexations-of-territory-a-jus-cogens-norm/
[7]در این زمینه، به تاریخ ۲۲ ژوئیه ۲۰۲۴، مقالهای کوتاه از این دو نویسنده در تالار گفتگوی مجلۀ اروپایی حقوق بینالملل منتشر گردید که در پیوند زیر قابل دسترسی است(مترجم):
https://www.ejiltalk.org/the-prohibition-of-annexations-and-icjs-advisory-opinion-on-the-occupied-palestinian-territory/
[8]در این زمینه، بنگرید به بحث من در خصوص این مسئله در سیاق حقِ ادعاییِ اسرائیل بر دفاع از خود در برابر حملات انجام شده از سزمین فلسطین:
https://www.ejiltalk.org/does-israel-have-the-right-to-defend-itself/
[9] https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/186/186-20240719-adv-01-09-en.pdf
[10] ویراستار ادبی: صادق بشیره(گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)