اختیاری که وجود نداشت:
اعمال شأن قضایی دیوان بین‌المللی دادگستری در آخرین نظریه مشورتی [۱]
Moritz Rhades
مترجم: نیلوفر اشتری
دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه شهید بهشتی
ویراستار علمی: دکتر شهرام زرنشان
دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
چند هفته پیش، نیکولاس تاگوریاس(Nicholas Tsagourias) مقاله‌ای را در مجموعه مقالات پیرامون جنگ منتشر کرد و در آن به تحلیل و بررسی نظریه مشورتی اخیر دیوان بین‌المللی دادگستری درباره رویه اسرائیل در سرزمین‌های اشغالی فلسطین پرداخت. در حالی که سایر مطالب «محتوای» نظریه مشورتی مذکور را مورد بررسی قرار می‌دادند، تاگوریاس مقاله خود را بر مسئله «اختیارات»یا “صلاحدید”( discretion) دیوان بین‌المللی دادگستری متمرکز کرده است. از نظر وی دلایل قانع‌کننده‌ای وجود داشت که می‌بایست منجر به رد درخواست نظریه مشورتی مجمع عمومی از دیوان بین‌المللی دادگستری می‌گردید. تاگوریاس در این تحلیل، ادعاهای اسرائیل، متحدانش و همچنین نظریه مخالف قاضی سبوتینده(Sebutinde)، نایب رئیس دیوان را تایید و تصدیق می‌کند که در طول رسیدگی به درخواست صدور نظریه مشورتی مطرح گردیده بود. به وضوح دیوان به هیچ یک از ادعاهای مطروح ترتیب اثر نداد و در حقیقت صرفا بر قواعد خودتنظیم حاکم بر شآن
دادرسی دیوان متکی بود. این پست به ارزیابی ادعاهایی می‌پردازد که هدف از آن ، پشتیبانی از خوانش مضیق وظیفه دیوان بین‌المللی دادگستری در صدور نظریه مشورتی است. هر چند تاگوریاس مدعی است که ادعای او متوجه صلاحیت دیوان است ، اما آنچه مطرح می‌کند بیشتر با مسئله اختیارات یا صلاحدید -و نه صلاحیت دیوان – ارتباط دارد. به همین دلیل ، موضوع مذکور تابع ارزیابی ذاتی خود دیوان است(ماده ۶۵ اساسنامه). با این حال، اختیارات دیوان در این راستا نباید به گونه‌ای تفسیر شود که گویی دیوان در اعمال اختیار مذکور دلخواهانه عمل می‌کند. بدیهی است که دیوان می‌بایست در راستای ارزیابی اختیارات خود، به شیوه‌ای عمل ننماید که مغایر با اصول، شآن و یا ماهیت قضایی او باشد. با این حال ، مروری بر رویه قضایی دیوان، امکان قضاوت در مورد عملکرد این مرجع را پیرامون ارزیابی اختیاراتش در قضیه حاضر فراهم می‌کند.
اطلاعات ناقص
تحلیل تاگوریاس با این ادعا آغاز می شود که وقایع مطروح نزد دیوان «اطلاعات کامل و بی‌طرفانه‌ای را جهت تصمیم‌گیری مستدل و مستند در خصوص مسائل حقوقی و موضوعی قضیه فراهم نکرده است». با اشاره به مسئله نقص اطلاعات که در لایحه کتبی اسرائیل نیز آمده، تاگوریاس مدعی است که هیچ توافقی بر سر مسائل موضوعی قضیه وجود ندارد و در این راستا به عنوان نمونه به وضعیت مورد مناقشه غزه طبق حقوق بین‌الملل بشردوستانه تا قبل از ۷ اکتبر ۲۰۲۴ اشاره کرده و ادعا می‌نماید دیوان صرفا با استناد به همین یک دلیل ]یعنی عدم توافق بر سر مسائل موضوعی[ می‌بایست از پذیرش درخواست نظریه مشورتی مطروح خودداری کرده و آن را رد می‌نمود. بدیهی است در قضیه‌ای که در آن نقص اطلاعات آشکار است، دیوان نمی‌تواند اقدام به صدور نظریه مشورتی نماید(پاراگراف ۴۶). با این حال، بار اثبات ادعا در فرایند نظریه مشورتی متفاوت از رسیدگی‌های ترافعی است(Nolte پاراگراف ۳-۶). البته در قضیه مطروح خود ، تاگوریاس به این مطلب توجه دارد که بیش از ۵۰ بیانیه از کشورهای مختلف نزد دیوان ثبت شده و سازمان‌های بین‌المللی و دبیر کل نیز در مقام تکمیل مستندات، پرونده حجیمی را به دیوان ارائه داده‌اند(پاراگراف ۴۷). آنچه تاگوریاس (ظاهرا عامدانه) از قلم انداخته، لوایح مبسوط آمریکا و انگلستان است که هر دو متضمن اطلاعات دقیقی از پیشینه وضعیت بوده و البته بدون آن که توصیف متفاوتی از وقایع و مسائل موضوعی داشته باشند، اقدام به جانبداری و حمایت از اسرائیل نموده‌اند. از این رو به نظر می‌رسد رویکرد کشورها در خصوص وقایع موضوعی آن چندان تفاوتی با یکدیگر نداشته باشند، بلکه تفاوت‌ها به وضوح در ارزیابی حقوقی این وقایع بوده است. این یک سوء برداشت محض است که ادعا شود یک مناقشه یا چالش حقوقی (مانند ابهام در وضعیت غزه طبق حقوق بین‌الملل بشردوستانه)، دیوان را قانع می‌کند تا به دلیل ابهام در وقایع، از رسیدگی به درخواست نظریه مشورتی خودداری نماید. اولا این ادعا خود اذعان به این امر داردکه که وقایع موضوعی در دسترس بوده و ارائه شده است و ثانیا این وقایع دقیقا همان مصادیقی هستند که دیوان با تدقیق و شفاف نمودن جوانب حقوقی آن-بر أساس اطلاعات در دسترس- صلاحیت مشورتی خود را در مورد آن‌ها اعمال می‌کند و به منظور شفاف سازی جوانب حقوقی، دیوان اطلاعات لازم را در اختیار دارد. ادعای فقدان دلیل و نقص اطلاعات، در نظریه مشورتی دیوار حائل نیز علی رغم لایحه ۲۴۶ صفحه‌ای اسرائیل، مورد استناد قرار گرفته بود(پاراگراف ۵۵). در قضیه مذکور، از نظر دیوان مسیر دیوار و اثرات آن محرز بود؛ فلذا برای رسیدگی به درخواست مطروح، مدارکی کافی در اختیار دیوان قرار داشت. به همین ترتیب در نظریه اخیر نیز دیوان به وقایعی دسترسی داشت که به خوبی می‌توانستند به عنوان نمادی از ویژگی‌های اصلی سیاست‌ها و رویه اسرائیل مورد استناد و ارجاع قرار گیرند(Nolte,parang.2
)
وضعیت منحصربه فرد وتو ؟
تاگوریاس با طرح ایراد ترافعی بودن اصل قضیه در بسیاری از نظریات مشورتی ادامه می‌دهد: عدم رضایت اسرائیل در فیصله اختلافش با فلسطین از طریق رسیدگی قضایی بین‌المللی ، می‌بایست دیوان را از ارائه نظریه مشورتی محروم می‌نمود.
در درخواست نظریه مشورتی حاضر، حداقل این موضوع مورد مناقشه است که آیا سوالات مطروح خطاب به دیوان را می‌توان برآمده از اختلاف دوجانبه میان اسرائیل و فلسطین تلقی نمود؟ دیوان در قضیه دیوار حائل اعلام کرد که عناصر اختلاف در چارچوبی وسیع‌تر از اختلاف قرار داده می‌شوند و معمولا دیوان در مورد موضوعاتی که در حوزه مسئولیت‌های ارکان سوال‌کننده قرار می‌گیرند ، نظریه مشورتی خود را صادر می‌کند، علی رغم فقدان رضایت دوجانبه در مورد حل‌وفصل قضایی. دیوان در نظریه مشورتی صحرای غربی اعلام نمود «وقتی شرایط حاکم بر قضیه آشکار می‌کند که پاسخ دیوان به درخواست نظریه مشورتی روشی است برای دور زدن اصل رضایت کشورها در حل‌وفصل قضایی اختلاف، دیوان متعاقبا از دادن پاسخ به درخواست مطروح و صدور نظریه مشورتی خودداری می‌نماید». از دیدگاه فرمالیستی، این عبارت چندان معنادار نیست؛ زیرا نظریات مشورتی اولا خطاب به ارکان سوال‌کننده سازمان ملل متحد صادر می‌شود و ثانیا الزام‌آور نیست. به این ترتیب، نظریات مشورتی هیچگاه «آثار حل‌وفصل قضایی اختلاف» که در مورد آن اعلام رضایت نشده است را نخواهد داشت. گرچه ممکن است ادعا شود که نظریات مشورتی به جهت نفوذی که دارند می‌توانند تاثیری غیرمستقیم بر کشورها داشته باشند و به عنوان مثال به واسطه اتکای قابل توجه سایر محاکم و دیوان‌های بین‌المللی بر نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری، آن نظریه را به حقوقی الزام‌آور (میان طرفین) تبدیل می‌نماید. با این حال، این مسئله اثری است که از جانب سایر بازیگران بین‌المللی برای آن نظریه مشورتی ایجاد می‌شود و از این رو ، در محدوده مسئولیت‌های همان بازیگران قرار گرفته و در همان حدود دارای اثر خواهد بود. نه ارکان سوال‌کننده و نه دیوان، قادر به پیش‌بینی دقیق چنین پیامدهایی نیستند. همان‌طور که دیوان در نظریه مشورتی سلاح های هسته‌ای بیان نموده است، «هدف سازکار مشورتی دیوان، حل اختلاف -حداقل به طور مستقیم- میان کشورها نیست». آثار غیرمستقیم نظریه مشورتی نیز به صورت خودکار نظریه مشورتی را به یک ابزار ابتدایی برای دور زدن اصل رضایت کشورها در حل‌وفصل قضایی اختلاف تبدیل نمی‌کند. محروم نمودن «رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد» از صدور نظریه مشورتی به جهت وجود اختلاف، مانع از ایفای نقش فراگیر این رکن در چارچوب کلی سازمان ملل متحد است. خوانش مضیق از وظیفه دیوان در این مورد، فقط به برخی از کشورها اجازه می‌دهد تا کارکرد دیوان را مختل کنند. در فرضی نامطلوب تر به ویژه وقتی موضوع سوال از دیوان تعهدات عام‌الشمول باشد، بیش از پیش تمام این موارد صادق خواهد بود. همچنین ادعای تاگوریاس مبنی بر این که انعکاس اختلاف در درخواست نظریه مشورتی، نشانه‌ای مبنی بر دور زدن اصل رضایت در حل‌وفصل قضایی اختلاف است، ادعایی گمراه‌کننده می‌نماید. اولا دیوان هرگز از دادن نظریه مشورتی به این جهت که سوالات مطروح بازتابی از اختلاف موجود دارند، خودداری نکرده است ( البته این بیشتر مربوط به صلاحیت دیوان است تا اختیارات ان ). ثانیا دیوان می‌تواند سوال مطروح را به منظور تجزیه سوالات مستتر در درخواست باز تعریف نماید( بند۵۰).
شرایط برابر
ادعای دیگر تاگوریاس این است که عدم بررسی و توجه به رویکرد اسرائیل ، اصل برابری طرفین را خدشه‌دار می‌نماید. اگرچه حق با تاگوریاس است که اصل برابری در فرایند صدور نظریه مشورتی نیز نقشی اساسی دارد (به استناد اشارات مواد ۳۵(۱) و ۶۸ اساسنامه دیوان)، با این حال، ادعای وی در مورد وضعیت اسرائیل صحت ندارد. اسرائیل مانند هر کشور دیگری حق مشارکت و حضور نزد دیوان و بیان ادعاهای خود طی فرایند صدور نظریه مشورتی را داشته است و در واقع، دیوان ادعاهایی که اسرائیل و متحدان او در طول دادرسی مطرح کرده‌اند را بررسی نموده است. دیوان همچنین ملاحظات امنیتی اسرائیل را که بتوان گفت آگاهی عمومی برای قضات ایجاد کرده و بدون نیاز به ارائه مدارک در دسترس آن‌ها قرار داده نیز مد نظر داشته است. همان‌طور که درنظریات و اعلامیه‌های جداگانه نظریه مشورتی حاضر انعکاس یافته است، منافع اسرائیل آشکارا بخشی از ملاحظات امنیتی در قضیه حاضر بوده است. با این حال، دیوان از وجود این ملاحظات امنیتی نتیجه نمی‌گیرد که اسرائیل می‌تواند رویه‌ها و سیاست‌های غیرقانونی خود را توجیه نماید. ممکن است میزان اهمیتی که دیوان برای ملاحظات امنیتی اسرائیل قائل شده است، مورد انتقاد قرار بگیرد، ولی این موضوع یک ارزیابی حقوقی است که صلاحیت و اختیار بررسی آن به دیوان واگذار شده است. عدم مشارکت عامدانه اسرائیل در رسیدگی شفاهی، موضع تاگوریاس را تقویت نمی‌کند؛ خودداری استفاده از حقوق دادرسی خود گواهی است بر آزادی عمل کشورها در انتخاب مشارکت یا عدم مشارکت در فرایند دادرسی نزد دیوان‌های بین المللی. به علاوه، دیوان را نمی‌توان از این جهت که اسرائیل تصمیم گرفته تا به جای دفاع از موضع خود، صرفا به ثبت لایحه چندصفحه‌ای در خصوص عدم صلاحیت دیوان بسنده نماید، سرزنش نمود.
ملاحظات خارجی
تاگوریاس در آخر، دوباره متوسل به همان ادعای تکراری می‌شود. دیوان می‌بایست از پاسخ به درخواست مطروح به جهت ماهیت سیاسی موضوع خودداری می‌نمود. تاگوریاس در عین حال که واقف است دیوان از پذیرش درخواستی به صرف وجود جنبه‌های سیاسی خودداری نخواهد کرد، ادعا می‌کند که در قضیه فعلی همه چیز متفاوت است. او می‌کوشد تا با کنار هم گذاشتن برخی از ادعاهای شرایط محور، ثابت کند مجمع عمومی سازمان ملل متحد هیچ نفع مشروعی در طرح چنین تقاضایی از دیوان نداشته و قرائن حاکم بر قضیه و طرح سوال از این ادعا پشتیبانی می‌کند. او در گام نخست با زیر سوال بردن مشروعیت درخواست مطروح در پرتو اکثریت ساده ، به این نتیجه می‌رسد و عدم حصول اکثریت قاطع مجمع عمومی در این باره را دلیلی بر ضعف مشروعیت درخواست نظریه مشورتی تلقی می‌کند. این ادعا به وضوح یک ادعای فراحقوقی است که از دیوان می‌خواهد تا بند ۳ ماده منشور را در مقام اعمال اختیاراتش نادیده بگیرد. دوم آن که همان‌طور که تاگوریاس خود متذکر شده است، دیوان خود را درگیر بررسی جوانب سیاسی موضوع و فرایند خلاقانه صورت‌بندی سوال توسط مجمع عمومی نمی‌کند. در این خصوص اختلافی وجود ندارد که انگیزه‌های طرح درخواست نظریه مشورتی در ارزیابی درخواست توسط دیوان تعیین‌کننده نیست؛ آشکار است که دیوان به عنوان یک محکمه حقوقی نمی‌تواند به آثار نامطلوب سیاسی (نامطلوب برای چه کسی؟) ناشی از درخواست نظریه مشورتی ملتزم باشد. با این حال، به نظر می‌رسد نادیده گرفتن ملاحظات قضایی خود امری سیاسی است و مبنایی در حقوق ندارد. این واقعیت که دیوان با طیف وسیعی از مسائل حقوقی در نظریه مورد بحث مواجه است، نشان می‌دهد که تقاضا با در نظر گرفتن ملاحظات حقوقی طرح شده است که جوانب آن می‌تواند از سوی دیوان روشن گردد.
نقش دیوان
مطلب تاگوریاس متاثر و برآمده از درک افراطی از نقش دیوان در قضاوت بین المللی است. ملاحظاتی که تاگوریاس در مورد استفاده ابزاری و سیاسی از نظریه مشورتی دیوان دارد، وی را قانع کرده تا از آن بخواهد وقتی در مقام پاسخ به نظریه‌ای مشورتی برمی‌آید، بسیار محتاط بوده و بیش از پیش از ارائه نظریه مشورتی خودداری نماید. گرچه در خصوص دامنه وظیفه دیوان در ارائه نظریه مشورتی ایرادات و چالش‌های موجهی مطرح است ، اما در عین حال، انتقاد نباید آمیخته به اغراض سیاسی بوده بلکه باید با دقت و وسواس کافی صورت‌بندی و مطرح گردد. تلاش برای مشروعیت‌زدایی از درخواست مطروح از سوی مجمع عمومی و همچنین توصیف مجمع به عنوان رکنی که به این اندازه تحت نفوذ و کنترل است، کمکی به تقویت موضع تاگوریاس نمی‌کند. این امر بیشتر با قرار دادن وظیفه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در چشم‌انداز سنتی آن تناسب دارد: اختلافات بین‌المللی در اکثر موارد، صلح و امنیت بین‌المللی را تحت تاثیر قرار می‌دهد. همان‌طور که این امر در مورد درگیری میان اسرائیل و فلسطین غیرقابل انکار است. به استثنای جامعه بین‌المللی -که به بهترین شکل در مجمع عمومی متجلی است – از مشارکت در ]حل[ چنین اختلافاتی که نزد دیوان بین‌المللی دادگستری -به عنوان رکن قضایی اصلی سازمان ملل متحد- مطرح است، التزامی نابه‌جا به رویکرد منسوخ حقوق بین‌الملل دولت‌محور است.
این بیشتر به آن دلیل است که دیوان در انجام وظیفه مشورتی خود به ارکان درخواست‌کننده خدمت می‌کند، در حالی که انتقاد از دعاوی راهبردی در این زمینه وجود دارد، اما درک رسیدگی‌های مشورتی به عنوان تلاش چندجانبه به منظور هدایت موضوعات مورد اختلاف از طریق مجمع عمومی سازمان ملل متحد لزوما امر ناپسندی نیست.
برخی از مباحث علمی اخیر، به استفاده آزادانه و جایگزین رسیدگی‌های مشورتی به عنوان وسیله‌ای برای فیصله اختلافات یا حکم از طریق مشاوره(ruling through) پرداخته‌اند. دنبال کردن این مسیر ممکن است به یک دستگاه قضایی بین‌المللی کاملا چندجانبه منجر شود. این امر به ویژه در مورد دعاوی متضمن منفعت عمومی امیدوارکننده است. آخرین درخواست برای یک نظریه مشورتی مربوط به تعهدات کشورها درباره تغییرات اقلیمی می‌تواند گام بعدی در این مسیر باشد.[۲]
[۱] https://www.ejiltalk.org/the-discretion-that-wasnt-the-icjs-exercise-of-judicial-propriety-in-its-latest-advisory-opinion/ ۱۸ سپتامبر ۲۰۲۴
[۲] ویراستار ادبی: صادق بشیره(گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)