کارکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری:
آیا کشورها رویههای مشورتی را راهبردی «نرم» برای دادخواهی میدانند؟[1]
April 22, 2024
Myrto Stavridi
مترجم: دکتر جلالالدین شیرژیان
پژوهشگر و مدرس حقوق بینالملل
ویراستار علمی: دکتر امیر مقامی
عضو هیئت علمی دانشگاه اصفهان
چکیده
در دهههای اخیر، افزایش نظریات مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری در خصوص مسائلی که مستقیماً بر حاکمیت کشورها تأثیرگذار بوده و مرتبط با منافع حیاتی سیاسی آنهاست، مشاهده شده است. اگرچه نظریات مشورتی الزامآور نیستند و نیازی به رضایت کشورهای درگیر ندارند، اما رسیدگیهای مشورتی به طور فزاینده و راهبردی توسط کشورها و بازیگران بینالمللی در قالب دادرسی نهان مورد استفاده قرار میگیرند. این مقاله با بررسی تاریخچه کارکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری و سلف آن، استدلال میکند که رسیدگیهای مشورتی، یک راهبرد «نرم» دادخواهی و ابزاری بهویژه سودمند برای کشورهای کوچک یا نهادهای غیردولتی محسوب میشوند، زیرا این پتانسیل را دارند که با افزودن صدای معتبر دیوان بینالمللی دادگستری به بحث، نابرابریهای ذاتی قدرت را در فرآیند چانهزنی بینالمللی متعادل کنند. این مقاله این تحول را به رویکرد نوین کشورها به قضاییسازی امور بینالمللی مرتبط میسازد.
مقدمه
در طول ۳۰ سال گذشته، رسیدگیهای مشورتی نزد دیوان بینالمللی دادگستری به برخی از چالشیترین مسائل عرصه بینالمللی از جمله استقلال کوزوو (دیوان بینالمللی دادگستری، مطابقت با حقوق بینالملل اعلامیه یکجانبه استقلال در مورد کوزوو، نظریه مشورتی ۲۰۱۰) و استفاده از سلاحهای هستهای (دیوان بینالمللی دادگستری، مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاحهای هستهای، نظریه مشورتی ۱۹۹۶) پرداخته است. علاوه بر این، چنین نظریاتی به مسائلی پرداختهاند که مستقیماً بر منافع حیاتی کشورها تأثیر میگذارند، از جمله مشروعیت دیوار حائل اسرائیل در کرانه باختری (دیوان بینالمللی دادگستری، پیامدهای حقوقی ساخت دیوار در سرزمین فلسطینی اشغالی، نظریه مشورتی 2004) و اداره مجمعالجزایر چاگوس توسط بریتانیا (دیوان بینالمللی دادگستری، پیامدهای حقوقی جدایی مجمعالجزایر چاگوس از موریس در سال 1965، نظریه مشورتی 2019). در فهرست قضایای دیوان، دو موضوع بسیار سیاسی دیگر در انتظار رسیدگی هستند، یکی مربوط به تعهدات کشورها در قبال تغییرات اقلیمی و دیگری مربوط به پیامدهای حقوقی (برای کشورها و سازمان ملل متحد) ناشی از سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمینهای فلسطینی اشغالی، از جمله بیتالمقدس شرقی. هر دو درخواست در انتظار برای اخذ نظریه مشورتی به ترتیب در سالهای ۲۰۲۳ و ۲۰۲۲ توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد (UNGA) به دیوان بینالمللی دادگستری ارجاع شدند.
نظریه مشورتی یک نظر قضایی است که راهنماییهایی را در مورد یک موضوع حقوقی در اختیار اشخاص حقیقی یا حقوقی قرار میدهد. (Aust 2010, 123) در حوزههای قضایی داخلی، رسیدگیهای مشورتی در اصل، نوعی گفتوگو بین قوه قضائیه و قوه مجریه یا مقننه است. دعاوی مشورتی در کشورهای دارای سیستم حقوقی مدون (Civil-law) در مقایسه با کشورهای کامنلا (Common-law) رواج بیشتری دارد، چرا که در کشورهای کامنلا، یک مخالفت ریشهای در برابر ارائه نظریات توسط دادگاه در مورد موضوعی که حقوق اصحاب دعوا در یک اختلاف واقعی را تعیین نمیکند، وجود دارد. به طور معمول، آرای مشورتی در سطح ملی توسط دادگاه عالی یک کشور صادر میشوند و غیرالزامآور هستند، مگر آن که به طور صریح در قانونی خاص تصریح شده باشد. همین منطق، پایه و اساس کارکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری را تشکیل میدهد: یک نهاد سیاسی پیش از اتخاذ تصمیم، نیاز به دریافت راهنماییهای حقوقی معتبر دارد. (d’Argent 2019b, 275) دیوان بینالمللی دادگستری درخواستهای اخذ نظریه مشورتی را از مجمع عمومی سازمان ملل متحد، شورای امنیت، سازمانهای بینالمللی خاص و نهادهای مجاز سازمان ملل متحد میپذیرد. (ماده ۹۶ منشور ملل متحد، ماده ۶۵ اساسنامه دیوان) نظریات مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری با هدف یاری رساندن به سایر ارکان سازمان ملل متحد در اجرای فعالیتهایشان صادرمیشوند. (نظریه مشورتی کوزوو ۲۰۱۰، بند ۳۳)
نظریه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری به طور رسمی برای کشورها الزامآور نیست. با این حال، دیوان در نظریات مشورتی ، از اختیار خود برای تعیین دامنه دقیق حقوق و تعهدات کشورها بهره میگیرد و تصریح میکند که حقوق بینالملل چه اقداماتی را از یک کشور مطالبه مینماید یا او را از انجام چه اموری منع میکند. (Lawing Penegar 1965, 556) درخواست اعلام نظرِ معتبر حقوقی از دیوان بینالمللی دادگستری به ندرت خود یک هدف غایی است، بلکه گامی در فرآیندی سیاسی با ابعاد گستردهتر محسوب میشود. بنابراین دیوان بینالمللی دادگستری میتواند نقشی تعیینکننده در چانهزنیهای بینالمللی ایفا کند (همان). برای نمونه، در نظریه مشورتی چاگوس در سال ۲۰۱۹، دیوان به این نتیجه رسید که ادامۀ ادارۀ مجمعالجزایر توسط بریتانیا نقض حقوق بینالملل است، چرا که این مجمعالجزایر به طور غیرقانونی از قلمرو موریس جدا شده و در نتیجه، فرآیند استعمارزدایی این کشور ناتمام مانده است. تا حدودی به دلیل نتیجهگیری دیوان، بریتانیا در سال ۲۰۲۲ در مورد اعمال حاکمیت بر مجمعالجزایر چاگوس با موریس وارد مذاکره شد (Cleverly 2022).
موضوع برخی از نظریات مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری به مسائلی مربوط میشود که متضمن منافع سیاسی حیاتی بوده و مستقیماً به حاکمیت کشورها و مشروعیت اقدامات ایشان میپردازد. معمولاً چنین مسائلی از طریق دادرسی ترافعی بینالدولی به مراجع قضایی بینالمللی ارجاع میشوند، جایی که کشور خواهان و کشور خوانده، اختلاف خود را به دیوان (یا سایر مراجع قضایی و دادگاههای بینالمللی) ارجاع میدهند و دیوان در مقام داور ثالث با هدف حل و فصل مسالمتآمیز اختلاف عمل میکند. دادرسی ترافعی بینالدولی بر اصل رضایت استوار است که زیربنای حقوق بینالملل مدرن را تشکیل میدهد. این اصل در این واقعیت متبلور میشود که یک کشور ملزم نیست اختلافات خود را بدون رضایت صریحش برای حل و فصل قضایی تقدیم مراجع قضایی کند. (نظریه مشورتی چاگوس ۲۰۱۹، بند ۸۳) اصل رضایت در رسیدگیهای مشورتی کاربرد ندارد، زیرا که این رسیدگیها نوعی توسل به مرجع قضایی برای کشورهای «خواهان » علیه دیگر کشورهای «خوانده» محسوب نمیشوند (نظریه مشورتی کوزوو ۲۰۱۰، بند ۳۳)
این مقاله در پی آن است تا نشان دهد که کشورها و بازیگران بینالمللی به شکلی فزاینده و راهبردی، از رسیدگیهای مشورتی در قالب دادرسیهای ترافعی پوشیده بهرهبرداری میکنند. این رویه دولتی، نشانگر تمایل نوین به قضاییسازی عرصه بینالملل است. به باور آلتر (Alter)، هافنر-بورتون (Hafner-Burton) و هلفر (Helfer) قضاییسازی به فرآیندی اطلاق میشود که در آن دادگاهها و قضات به شکلی فزاینده بر سیاست و فرآیند سیاستگذاری مسلط میشوند. (Alter, Hafner-Burton, and Helfer 2019, 449). با بهرهگیری راهبردی از روند مشورتی در دیوان بینالمللی دادگستری، این مرجع قضایی توانسته است به طور مقتدرانهای در مورد مسائل بینالمللی اظهار نظر کند که در شرایط عادی به دلیل مانع نبود رضایت کشورها، هرگز به دیوان راه نمییافتند. هنگامی که رکن قضایی سازمان ملل متحد در مورد اختلافی بین دولتی اعلام نظر میکند، توانایی کشورها برای ارزیابی خودخوانده از مشروعیت اقدامات خود و کنترل روایتی که به دیگر کشورها و افکار عمومی داخلی ارائه میدهند، محدود میشود؛ چرا که یک نهاد ثالث که از مشروعیت گسترده برخوردار است، تفسیری معتبر از حقوق بینالملل در شرایط خاص را ارائه میدهد.
بخش دوم این مقاله، مروری کوتاه بر کارکرد مشورتی در حقوق ایالات متحده و چگونگی تصور رویههای مشورتی در حقوق بینالملل، بهویژه در چارچوب جامعه ملل و سازمان ملل متحد، ارائه خواهد داد. بخش سوم به نحوه مواجهه دیوان بینالمللی دادگستری و سلف آن، دیوان دائمی دادگستری بینالمللی، از مسیر ناهموار رضایت کشورها در رسیدگیهای مشورتی خواهد پرداخت. بخش چهارم بررسی خواهد کرد که چگونه از رسیدگیهای مشورتی توسط کشورها به عنوان دادرسیهای ترافعی پوشیده استفاده میشود و دیوان چه نقشی به عنوان یک مکانیسم حلوفصل اختلافات بینالدولی ایفا میکند. بخش پنجم استدلال خواهد کرد که توسل به رویههای مشورتی را میتوان یک راهبرد «نرم» دادخواهی مورد استفاده کشورها به شمار آورد. این مقاله در پی آن است تا نشان دهد که چگونه کارکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری، علیرغم تلاش کشورها برای جلوگیری از حلوفصل اختلافات در رویههای مشورتی و همچنین غیرالزامآور بودن نظریات مشورتی، به قضاییسازی روابط بینالملل کمک میکند.
استدلال این مقاله بر مفهوم کشور به عنوان کنشگری یکپارچه استوار است. اگرچه این مفهومسازی ممکن است که ظرافتهای توزیع قدرت در نهادهای دولتی و چگونگی تغییر چشمانداز سیاسی با تغییر کشورها را نادیده بگیرد. اما این رویکرد به دلایل اختصار و انسجام ساختاری ضروری است. این مقاله قصد ندارد به طور دقیق نشان دهد که کشورها در گذشته از رسیدگیهای مشورتی با چه اهدافی استفاده کردهاند، بلکه بر پژوهشهای موجود در مورد زمان و دلایل توسل کشورها به دادرسی ترافعی تکیه کرده و با استفاده از نمونههای عینی، کاربست آن را در مورد رسیدگیهای مشورتی نظریهپردازی میکند تا نشان دهد که تصمیم کشورها برای توسل به صلاحیت مشورتی دیوان نیز از انگیزههای مشابهی سرچشمه میگیرد. این تمایل، نمودی غیرمنتظره از قضاییسازی مدرن امور بینالمللی است.
رسیدگیهای مشورتی در جامعه ملل و سازمان ملل متحد و اصل رضایت کشور
دیوان دائمی دادگستری بینالمللی، سلف دیوان بینالمللی دادگستری، توسط جامعه ملل ایجاد شد و از سال ۱۹۲۲ تا ۱۹۴۰ فعالیت داشت. این دیوان رسماً در سال ۱۹۴۶ منحل شد. با توجه به نگرانی کشورهای دارای نظام حقوقی عرفی در مورد نظریات مشورتی، جای تعجب نیست که یک کشور دارای نظام حقوقی مدنی، فرانسه، پیشنهاد گنجاندن اختیارات مشورتی در صلاحیت PCIJ را مطرح کرد. (هادسون ۱۹۲۴، ۹۸۶) این پیشنهاد پذیرفته شد و میثاق جامعه ملل مقرر داشت که دیوان بینالمللی دادگستری صلاحیت دارد تا در مورد هر اختلاف یا سوالی که توسط شورا یا مجمع به آن ارجاع میشود، نظریه مشورتی ارائه دهد. از آنجا که رسیدگیهای مشورتی برای دیوان بینالمللی دادگستری رویکردی نوین محسوب میشد (هادسون ۱۹۲۴، ۹۸۵)، قضاتی که مسئول تدوین آییننامه عملکرد دیوان بودند، میبایست به مسائلی مانند انتشار عمومی جریان دادرسی و چگونگی کسب اطلاعات لازم توسط قضات میپرداختند.
قاضی آمریکایی، جان بَسِت مور (John Bassett Moore)، یادداشتی شدیداللحن علیه استفاده از رسیدگیهای مشورتی ارائه داد. او معتقد بود که کارکرد مشورتی «وظیفه مناسبی برای یک دیوان دادگستری نیست» و این که «صدور نظریاتی که آشکارا هیچ الزامآوری ندارند، چه در مورد اختلافات واقعی و چه در مورد مسائل نظری، نه تنها موجب تضعیف جایگاه دیوان میشود، بلکه ماهیت آن را نیز دگرگون میسازد» (دیوان بینالمللی دادگستری، آمادهسازی آییننامه دیوان در ۳۰ ژانویه ۱۹۲۲، صفحات ۳۹۷-۳۹۸) وی بعداً نگرش خود را ملایمتر کرد و پیشنهاد داد که رسیدگیهای مشورتی تا حد امکان به فرآیندهای ترافعی عادی شبیهسازی شوند. (هادسون ۱۹۲۴، ۹۹۱) این اقدام به ظاهر برای حمایت از منافع کشورهای آسیبدیده و حفظ ماهیت قضایی نظریات مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری انجام شد.
این تجربه مشورتی برای دیوان بینالمللی دادگستری موفقیتآمیز بود. بخش عمدهای از قضایای آن مربوط به کارکرد مشورتی بود. دیوان در طول ۱۸ سال، ۲۹ رای در مسائل ترافعی صادر کرد و ۲۷ نظریه مشورتی ارائه داد. با این حال، همانگونه که قاضی جان بست مور در یادداشت خود پیشبینی کرده بود و تدوینکنندگان منشور ملل متحد نیز متوجه شدند، چنین نظریاتی ممکن است به دیدگاهها یا منافع کشورها لطمه وارد کند. (دیوان بینالمللی دادگستری، تهیه مقررات دیوان در ۳۰ ژانویه ۱۹۲۲، ص ۳۹۸) اگرچه منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری، عملکرد مشورتی دیوان را پذیرفتهاند، اما همچنین تلاش کردهاند امکان صدور نظریه توسط دیوان در مورد مسائل بسیار سیاسی که حاکمیت کشورها را بدون رضایت آنها تحت تأثیر قرار میدهد، مانند قضیه حاکمیت مورد مناقشه بر مجمعالجزایر چاگوس را به حداقل برسانند. بنابراین مواد مربوط مقرر میدارند که دیوان بینالمللی دادگستری تنها میتواند با مسائل حقوقی سروکار داشته باشد، بر خلاف صلاحیت دیوان دائمی دادگستری بینالمللی که میتوانست به هر اختلاف یا مسئلهای رسیدگی کند.
با وجود این تلاش برای محدود کردن عملکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری، این دیوان هرگز درخواست صدور نظریه مشورتی را به این بهانه که موضوع آن یک اختلاف است و نه یک مسئله حقوقی، رد نکرده است. مفهوم اختلاف لزوماً شامل یک مناقشه درباره حقوق و تعهدات حقوقی میشود، در حالی که یک مسئله حقوقی مفهومی گستردهتر است و میتواند شامل اختلافات نیز باشد. (دارژان ۲۰۱۹، ص ۱۷۹۸) در نظریه مشورتی مربوط به مشروعیت سلاحهای هستهای، ایالات متحده ادعا کرد که صدور نظریه از سوی دیوان بینالمللی دادگستری در مورد موضوعی که از بسیاری جهات یک مسئله سیاسی است، میتواند به اقتدار و اثرگذاری دیوان لطمه وارد کند. با وجود این، دیوان بینالمللی دادگستری این گونه استدلال کرد که وقتی یک پرسش در قالب حقوقی مطرح میشود و مسائل حقوق بینالملل را برمیانگیزد، ذاتاً قابلیت یافتن پاسخی بر اساس قواعدحقوقی را دارد. در نتیجه، دیوان اقدام به صدور این نظریه کرد که اگرچه هیچ حقوق بینالمللی عرفی یا معاهده ای وجود ندارد که به طور صریح استفاده از سلاحهای هستهای را مجاز یا ممنوع کند، اما تهدید یا استفاده از این سلاحها عموماً مغایر با اصول و قواعد حقوق بینالملل بشردوستانه خواهد بود. با این حال، قضات اعلام کردند که نمیتوانند در مورد قانونی یا غیرقانونی بودن تهدید یا استفاده از سلاحهای هستهای در شرایط حاد دفاع از خود که بقای یک کشور در معرض خطر قرار میگیرد، نتیجهگیری قطعی کنند. این نظریه مشورتی همچنین بر این تعهد تأکید کرد که کشورها باید با حسن نیت عمل کرده و مذاکرات منتهی به خلع سلاح هستهای را به نتیجه برسانند.
وجود اختلاف میان کشورها در موقعیتهایی که حاکمیت سرزمینی یک کشور و حق تعیین سرنوشت در میان است، آشکارتر است. در چنین مواردی، عدم رضایت کشور نقش محوری در استدلالهای حقوقی «کشورهای خوانده» ایفا میکند. نظریه مشورتی مجمعالجزایر چاگوس در این زمینه به عنوان یک قضیه الگو محسوب میشود. که مجمع عمومی سازمان ملل متحد از دیوان بینالمللی دادگستری درخواست کرد تا در این موارد اعلام نظر کند:
1- آیا فرآیند استعمارزدایی موریس هنگام اعطای استقلال در سال ۱۹۶۸ به طور قانونی تکمیل شده بود؟
2- تداوم اداره مجمعالجزایر چاگوس توسط بریتانیا چه پیامدهایی در حقوق بینالملل دارد؟
پیش از استقلال موریس، مقامات محلی با بریتانیا توافق کرده بودند که مجمعالجزایر چاگوس از موریس جدا شود تا میزبانی پایگاه نظامی ایالات متحده در جزیره دیهگو گارسیا میسر گردد. دیوان بینالمللی دادگستری در نهایت رأی داد که جداسازی مجمعالجزایر چاگوس مبتنی بر ابراز آزادانه و اصیل خواست مردم مربوط نبوده است. در نتیجه این جداسازی غیرقانونی مجمعالجزایر از قلمرو موریس، فرآیند استعمارزدایی این کشور در سال ۱۹۶۸ به طور قانونی تکمیل نشده بود. بنابراین دیوان رای داد که تداوم اداره این مجمعالجزایر توسط بریتانیا نقض حقوق بینالملل محسوب میشود.
هر دو کشور بریتانیا و ایالات متحده استدلال کردند که اگر دیوان بینالمللی دادگستری در مورد موضوع درخواست مجمع عمومی اعلام نظر کند، این اقدام نقض اصل بنیادینی خواهد بود که بر اساس آن نمیتوان یک کشور را مجبور به ارجاع اختلافات خود به حل و فصل قضایی کرد. هر دو کشور همچنین به سابقه قضایی مربوط «کارلیای شرقی»( Eastern Carelia) استناد کردند که در آن دیوان دائمی دادگستری بینالمللی از صدور نظریه مشورتی در مورد اختلاف میان فنلاند و روسیه درباره استان کارلیای شرقی واقع در مرز مشترک این دو کشور خودداری کرده بود. در آن زمان، روسیه نه عضو جامعه ملل بود و نه توسط اساسنامه دیوان دائمی مقید شده بود. برخی کشورها و حقوقدانان بینالمللی، اصل کارلیای شرقی را به این شکل تفسیر کردهاند که اعمال صلاحیت مشورتی در مواردی که اختلافات دوجانبه را دربرمیگیرد، مستلزم کسب رضایت کشور مربوط است. با این حال، دیوان بینالمللی دادگستری در سال ۱۹۷۵ این موضوع را روشن کرد که در قضیه کارلیای شرقی، دیوان به دلیل کمبود مدارک مادی کافی ناشی از عدم مشارکت روسیه در رسیدگی، درخواست را رد کرده است. بنابراین دیوان نتوانست به یک نتیجهگیری قضایی در مورد هیچیک از مسائل مورد اختلاف واقعی برسد که تعیین آن برای اظهار نظر ضروری بود. (دیوان بینالمللی دادگستری، صحرای غربی، نظریه مشورتی ۱۹۷۵، بند ۴۶)
نه بریتانیا و نه ایالات متحده صریحاً نظریه مشورتی را رد نکردند. بریتانیا مجدداً بر موضع خود مبنی بر این که حاکمیت مجمعالجزایر را «زمانی که دیگر برای اهداف دفاعی نیازی به آن نباشد» به موریس باز خواهد گرداند، تأکید کرد (Sthoeger 2023, 293). با این حال، همانطور که در بالا ذکر شد، سه سال پس از صدور نظریه چاگوس، بریتانیا مذاکرات رسمی با موریس را آغاز کرد. ایالات متحده قبل از مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اظهار داشت که «به صراحت از حاکمیت بریتانیا حمایت میکند» و «دیوان نگفت که امروز موریس بر قلمرو اقیانوس هند بریتانیا حاکمیت دارد، یا پیشنهاد نکرد که کشورها یا سازمانهای بینالمللی باید آن را به این عنوان به رسمیت بشناسند. علاوه بر این، استدلال موریس مبنی بر این که انتقال حاکمیت باید فوری باشد را رد کرد». (هشتاد و سومین نشست عمومی مجمع عمومی سازمان ملل متحد، 2019، 17)
در روند رسیدگی مشورتی دیوار حائل، اسرائیل همچنین ادعا کرد که به رسیدگی در مورد مشروعیت دیوار اسرائیل در کرانه باختری رضایت نداده است. با این حال، دیوان بینالمللی دادگستری تأکید کرد که در رسیدگیهای مشورتی، حتی در مواردی که درخواست مربوط به یک سؤال حقوقی است که عملاً میان کشورها مطرح است، رضایت دولت الزامی نیست. نظریه دیوان صرفاً مشورتی است و فاقد اثر الزامآور است. در نتیجه «بنابراین هیچ دولتی، اعم از عضو سازمان ملل متحد یا غیرعضو، نمیتواند از اظهار نظر مشورتی که سازمان ملل متحد برای کسب روشنگری در مورد مسیر اقدام خود لازم میداند، جلوگیری کند. نظریه دیوان خطاب به کشورها نیست، بلکه خطاب به رکنی است که مجاز به درخواست آن است؛ پاسخ دیوان که خود رکنی از سازمان ملل متحد است، نمایانگر مشارکت آن در فعالیتهای سازمان است و در اصل، نباید از اعلام آن خودداری شود». (نظریه مشورتی دیوار، ۲۰۰۴، بند ۴۷)
دیوان بینالمللی دادگستری از لحاظ تئوری پذیرفته که ممکن است «در شرایط خاص … عدم رضایت یک کشور ذینفع، ارائه نظریه مشورتی را با ماهیت قضایی دیوان ناسازگار کند» (همان). اگر دلایل مربوط به صلاحیت قضایی مستلزم رد درخواست نظریه مشورتی باشد، اختیار صلاحدیدی دیوان بینالمللی دادگستری میتواند ابزارهای قانونی کافی را برای تضمین احترام به اصل اساسی رضایت فراهم کند (نظریه مشورتی صحرای غربی ۱۹۷۵، بند ۳۳). با این حال، دیوان بینالمللی دادگستری تا کنون هرگز به دلیل عدم رضایت کشورهایی که منافعشان در خطر است، از ارائه نظریه مشورتی خودداری نکرده است. در نتیجه، به نظر میرسد تا زمانی که یک اختلاف، علاوه بر بعد دوجانبه آن، دارای ماهیت چندجانبه باشد و سازمان ملل متحد به میزان بیشتری (نظریه فلسطین در دیوار) یا کمتر (نظریه استعمارزدایی در چارچوب نظر چاگوس) در آن دخیل بوده باشد، دیوان بینالمللی دادگستری به احتمال زیاد هر گونه ادعای کشورهای «خوانده» مبنی بر عدم رضایت به رسیدگی به آن اختلاف خاص را رد خواهد کرد.
استفاده کشورها از رویههای مشورتی به عنوان رسیدگی ترافعی پنهان
در حالی که رسیدگیهای مشورتی نزد دیوان بینالمللی دادگستری به عنوان وسیلهای برای کمک به حل و فصل اختلافات بین دولتی پیشبینی شده بود (d’Argent 2019b, 272; Wagner 2018, 187)، این امر در مورد وظیفه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری صدق نمیکرد. این امر هم از مستثنی شدن اختلافات از وظیفه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری و هم از جایگاه مقررات مربوط به رسیدگیهای مشورتی و اختلافی در منشور سازمان ملل متحد ناشی میشود. مقررات مربوط به رسیدگیهای اختلافی در فصل ششم با عنوان «حل و فصل مسالمتآمیز اختلافات» گنجانده شده است، در حالی که وظیفه مشورتی در فصل چهاردهم با عنوان «دیوان بینالمللی دادگستری» پیشبینی شده است.
دیوان بینالمللی دادگستری همچنین در نظریه مشورتی صحرای غربی که یکی از نخستین نظریات مشورتی آن در مورد مسائل مربوط به حاکمیت سرزمینی بود، اعلام داشت که هدف مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ارائه درخواست مربوط به دیوان، این نبوده که دیوان «اختیارات و وظایف خود را برای حل صلحآمیز آن اختلاف یا مناقشه اعمال کند». (نظریه مشورتی صحرای غربی، ۱۹۷۵، بند ۳۹) این نظریه مشورتی به فرآیند استعمارزدایی صحرای غربی که پیشتر مستعمره اسپانیا بود و دو کشور مراکش و موریتانی ادعاهای حاکمیتی رقیبی درباره آن داشتند، مربوط میشد. دیوان بینالمللی دادگستری دریافت که هیچ یک از این دو کشور، پیوند حاکمیتی با قبایل عشایری که قبل از استعمار صحرای غربی توسط اسپانیا در آنجا زندگی میکردند، نداشتهاند. بنابراین روند استعمارزدایی پیشبینیشده توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد که شامل حق مردم صحرای غربی برای تعیین وضعیت سیاسی آینده خود با اراده آزادانه ابراز شده بود، تکمیل نشده بود و میتوانست ادامه یابد. در همان سالی که رای صادر شد، اسپانیا از حقوق خود صرفنظر کرد و با مراکش و موریتانی توافقی برای ایجاد یک سیستم مدیریت موقت توسط دو کشور اخیر منعقد کرد. همهپرسی که در ابتدا در روند استعمارزدایی صحرای غربی پیشبینی شده بود، هرگز برگزار نشد.
استفاده ازرسیدگیهای مشورتی به عنوان رسیدگی ترافعی پنهان به طور ضمنی در اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری به رسمیت شناخته شده و به صراحت درآییننامه دیوان تصریح شده است. ماده 68 اساسنامه دیوان به آن اجازه میدهد که در اجرای کارکرد مشورتی خود، مقررات مربوط به ترافعی (قضایی) را تا جایی که قابل اعمال میداند، به کار گیرد. قواعد آییننامه دیوان شامل مادهای است که دیوان را ملزم میکند هنگامی که در مورد یک مسئله حقوقی که عملاً بین دو یا چند کشور مطرح است نظریه مشورتی درخواست شود، مقررات مربوط به انتخاب قضات اختصاصی توسط کشورها در قضایای ترافعی را اعمال کند. (ماده ۱۰۲، بند ۲ آییننامه دیوان) در دعاوی ترافعی سنتی بین دولتی، هنگامی که ترکیب دیوان شامل قاضی دارای ملیت کشور (یا کشورهای) طرف اختلاف نباشد، آن کشور میتواند درخواست کند که یک قاضی اختصاصی جایگزین یکی از اعضای عادی دیوان شود.
این پاراگراف به درستی نمونه تاریخی مهمی را برمیشمارد که چگونه رسیدگیهای مشورتی در عمل به عنوان ابزاری برای پیشبرد یک اختلاف بینالمللی عمیق مورد استفاده قرار گرفتهاند. در ادامه، ترجمه و تحلیل این بخش ارائه میشود: این امکان که رسیدگیهای مشورتی بتوانند به عنوان رسیدگیهای ترافعی پنهان عمل کنند، در عمل کشورها نیز به طور ضمنی به رسمیت شناخته شده است. یک نمونه بارز، اختلافی است که حول محور استقلال نامیبیا از طریق چهار روند مشورتی و دو روند ترافعی جریان یافت. نظریه مشورتی اول در سال 1950: این نظریه به وضعیت بینالمللی آفریقای جنوب غربی (نام پیشین نامیبیا) مربوط میشد. پس از جنگ جهانی اول، جامعه ملل این مستعمره سابق آلمان را تحت قیمومت اتحادیه آفریقای جنوبی قرار داده بود. پس از انحلال جامعه ملل، آفریقای جنوبی ادعا کرد که این قیمومت منقضی شده و درصدد برآمد آفریقای جنوب غربی را در قلمرو خود ادغام کند. با این حال، دیوان بینالمللی دادگستری نظر داد که آفریقای جنوبی حق ندارد به طور یکجانبه وضعیت آفریقای جنوب غربی را تغییر دهد. (دیوان بینالمللی دادگستری، وضعیت بینالمللی آفریقای جنوب غربی، نظریه مشورتی، 1950) نظریات مشورتی بعدی در سالهای 1955 و 1956 که دو نظریهی مشورتی مرتبط دیگر نیز صادر شد: نظریه 1955 به مسائل رسیدگی مربوط به روش رأیگیری مجمع عمومی در مورد پرسشهای ناظر بر گزارشها و دادخواستهای افراد درباره این قلمرو میپرداخت و دیگری نظریه 1956 درباره قابل پذیرش بودن شنیدن دادخواستدهندگان توسط کمیته فرعی مجمع عمومی برای آفریقای جنوب غربی بود.
با توجه به امتناع مداوم آفریقای جنوبی از اجرای نظریات مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری، دومین کنفرانس کشورهای مستقل آفریقایی نتیجه گرفت که «تعهدات بینالمللی اتحادیه آفریقای جنوبی در مورد قلمرو جنوب غربی آفریقا باید از طریق رسیدگی ترافعی به دیوان بینالمللی دادگستری ارجاع شود (E. A. Gross 1966, 40) هدف این بود که «یک نظریه مشورتیِ معتبر اما تکریمنشده، به یک رأی قضایی قابل اجرا تبدیل شود. (E. A. Gross 1966, 40) لیبریا و اتیوپی در سال 1960 علیه آفریقای جنوبی طرح دعوا کردند. این دعاوی شامل این ادعا بود که رویه اداری آپارتاید، وظیفه آفریقای جنوبی تحت سیستم قیمومت جامعه ملل برای ترویج رفاه مادی و معنوی و پیشرفت اجتماعی ساکنان جنوب غربی آفریقا را نقض میکند. هر دو درخواست توسط دیوان بینالمللی دادگستری رد شد (دیوان بینالمللی دادگستری، قضایای جنوب غربی آفریقا (اتیوپی علیه آفریقای جنوبی؛ لیبریا علیه آفریقای جنوبی)، مرحله دوم، رأی 1966، مورد انتقاد شدید کشورهای آفریقایی و آسیایی و حقوقدانان بینالمللی قرار گرفت (Falk 1967, 4, 19; Higgins 2009, 774). هم قاضی جساپ Jessup، که با نوشتن نظریه مخالف مفصل ابراز کرد، و هم ایالات متحده، از نظریات مشورتی قبلی حمایت کرده و از آرای دیوان ابراز تأسف نمودند. (قضایای جنوب غربی آفریقا، نظریه مخالف قاضی جساپ، (331؛ Falk 1967, 16.)
این وضعیت برای آخرین بار پس از درخواست نظریه مشورتی شورای امنیت سازمان ملل متحد (تنها درخواست نظریه مشورتی که شورای امنیت سازمان ملل متحد تا کنون ارائه کرده است) به دیوان بینالمللی دادگستری رسید. تا آن زمان، شورای امنیت سازمان ملل متحد دو قطعنامه صادر کرده بود که ادامه حضور مقامات آفریقای جنوبی در نامیبیا (که نام آن به آفریقای جنوب غربی تغییر یافته بود) را غیرقانونی اعلام میکرد و از آفریقای جنوبی خواسته بود تا اداره این قلمرو را متوقف کند. این نظریه در سال ۱۹۷۱ منتشر شد و تأیید کرد که اداره نامیبیا توسط آفریقای جنوبی غیرقانونی است و اعضای سازمان ملل متحد موظف هستند از هر گونه اقدامی که حاکی از به رسمیت شناختن قانونی بودن یا حمایت یا کمک به چنین حضور و ادارهای باشد، خودداری کنند (دیوان بینالمللی دادگستری، پیامدهای حقوقی برای کشورها از ادامه حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا (آفریقای جنوب غربی) علیرغم قطعنامه ۲۷۶ شورای امنیت (۱۹۷۰)، نظریه مشورتی ۱۹۷۱، استفاده استراتژیک و قابل جایگزینی از رسیدگیهای مشورتی و ترافعی برای دستیابی به نتیجه یکسان، یعنی خروج مقامات آفریقای جنوبی از نامیبیا، نشان میدهد که کشورها ارزش رسیدگیهای مشورتی را به عنوان شکلی از رسیدگیهای ترافعی پنهان به رسمیت شناختهاند.
رسیدگیهای مشورتی به عنوان یک استراتژی «نرم» در دادرسی
مرز بین رسیدگیهای ترافعی و مشورتی هم در تئوری و هم در عمل مبهم به نظر میرسد. رسیدگیهای مشورتی میتوانند و به عنوان رسیدگیهای ترافعی پنهان در تلاش برای حل اختلافات بین دولتی مورد استفاده قرار گرفتهان (Crawford 2019, 704 Koskenniemi 1995, 604) پرسشی که به طور طبیعی مطرح میشود این است که چرا کشورها به جای توسل به رسیدگیهای ترافعی به رسیدگیهای مشورتی متوسل میشوند. این بخش ابتدا به تحلیل انگیزههای بالقوه کشورها در شروع رسیدگیهای مشورتی خواهد پرداخت و این که چگونه یک نظریه مشورتی میتواند «گامی در یک فرآیند سیاسی گستردهتر» باشد که نقش دیوان بینالمللی دادگستری را در چانهزنی بینالمللی تقویت میکند، تجزیه و تحلیل خواهد کرد (Scott 2014, 26) سپس این بخش به بررسی ترسیم مزایای عملی رسیدگیهای مشورتی در مقایسه با رسیدگیهای ترافعی میپردازد.
انگیزههای آغاز رسیدگیهای مشورتی
در برخی موارد، رسیدگیهای مشورتی تنها ابزار موجود برای قضاییسازی مسائل بینالمللی در جهانی هستند که تعداد کمی از کشورها، صلاحیت دادگاههای بینالمللی برای تعیین حقوق و تعهداتشان طبق حقوق بینالملل را پذیرفتهاند. اگرچه 74 کشور، صلاحیت اجباری دیوان بینالمللی دادگستری را پذیرفتهاند (با استثناهای قابل توجه مانند فرانسه، چین، روسیه و ایالات متحده)، اما اکثر این اعلامیههای پذیرش، حوزههای مهمی از حقوق بینالملل را مستثنی کردهاند. (مانند: خلع سلاح هستهای – بریتانیا، اعزام نیروهای مسلح به خارج – آلمان، حاکمیت سرزمینی – هند، و موارد دیگر) علاوه بر این، رسیدگیهای مشورتی دیوان ممکن است تنها مکانیسم موجود «برای حل و فصل اختلافات بین کشورها به رسمیت شناخته شده و گروههای جداییطلب درون آن کشورها» باشد (Sloss 2002, 357). از آنجا که شخصیت حقوقی بینالمللی نهادهای غیردولتی نسبی است، آنان برای طرح دعوا علیه کشوری که آنان را به رسمیت نمیشناسد، به عنوان کشور در نظر گرفته نمیشوند. رسیدگیهای مشورتی گزینه جذابی را ارائه میدهند زمانی که کشوری یا بازیگر غیردولتی که آن را آغاز میکند، باور داشته باشد که از برتری اخلاقی برخوردار است و به احتمال زیاد پیروز خواهد شد. (Scott 2014, 30) در نظریه مشورتی کوزوو، اختلاف صربستان با کوزوو، یک نهاد غیردولتی بود. صربستان تنها حامی قطعنامه مجمع عمومی بود و باور داشت که پیروز خواهد شد. (Pellet 2015, 268) با این حال، دیوان بینالمللی دادگستری نتیجه گرفت که تصویب اعلامیه استقلال، هیچ قاعده قابل اعمالی از حقوق بینالملل را نقض نکرده است. (نظریه مشورتی کوزوو، ۲۰۱۰)
درخواست نظریه مشورتی میتواند به ایجاد تعادل در میدان رقابت کمک کند (Scott 2014, 34-35). در رویههای قضایی بینالمللی، از عدم تعادل قدرت که در مذاکرات بینالمللی وجود دارد، تا حدودی اجتناب میشود، همه کشورها و نهادهای غیردولتی به عنوان طرفهایی در نظر گرفته میشوند که از نظر جایگاه حقوقی و توانایی خود در طرح ادعاها، رسماً برابر هستند. دیوان بینالمللی دادگستری به همه ادعاهای حقوقی به شیوهای منسجم و قانونی پاسخ میدهد، صرف نظر از این که ادعا توسط یک نهاد غیردولتی، یک کشور قدرتمند یا یک کشور کوچک مطرح شده باشد. وانواتو (Vanuatu)، مجمعالجزایری در اقیانوس آرام جنوبی و یکی از کشورهایی که بیشترین تأثیر را از تغییرات اقلیمی خواهد پذیرفت، درخواست در حال بررسی برای نظریه مشورتی در مورد تعهدات کشورها در مورد تغییرات اقلیمی را رهبری کرد. درخواست در حال بررسی شامل یک سؤال خاص در مورد پیامدهای حقوقی چنین تعهداتی در مورد کشورها و به ویژه کشورهای کوچک جزیرهای در حال توسعه است که به دلیل شرایط جغرافیایی و سطح توسعه خود، به ویژه در برابر اثرات نامطلوب تغییرات اقلیمی آسیبپذیر هستند.
یکی از مزایای بالقوه یک نظریه مشورتی در مورد تغییرات اقلیمی این است که به تقویت «استدلالهای کشورها در مذاکرات بینالمللی تغییرات اقلیمی یا تضعیف استدلالهای سایر کشورها» کمک میکند. (Bodansky 2022, 3) قضیه صحرای غربی نمونه دیگری از چگونگی بهرهمندی کشورهای غیرغربی ضعیفتر از یک نظریه مشورتی است. نظریه مشورتی صحرای غربی، اسپانیا را به نفع مراکش، اما به ضرر جمعیت صحرای غربی که هرگز اجازه اعمال حق تعیین سرنوشت خود را نداشتند، به پای میز مذاکره آورد. رسیدگیهای مشورتی مسلماً به دلیل عدم رضایت کشور «پاسخدهنده» که معمولاً نشاندهنده فقدان اراده داوطلبانه برای حل اختلاف است، مؤثرترین روش حل اختلاف نیستند. (Higgins 1974, 49)
با این حال، حل قطعی یک اختلاف تنها چیزی نیست که کشورها هنگام تصمیم به شروع رسیدگیهای ترافعی یا مشورتی علیه کشور دیگر در ذهن داشته باشند. نظریه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری میتواند به ویژه زمانی خوب عمل کند که انگیزه درخواست آن، عمومی کردن موضوع و جلب حمایت افکار عمومی جهانی و حرکت دیپلماتیک باشد. ابتکار فنلاند در پشت درخواست ارائه شده توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد با هدف «افشای مشروعیت کاذبی که مقامات آفریقای جنوبی سعی در ارائه آن به جهان داشتند و بسیج افکار عمومی علیه آپارتاید» بود. (Koskenniemi 1995, 611) دیوان بینالمللی دادگستری درخواست شورای امنیت سازمان ملل متحد را پذیرفت و نظریه مشورتی خود را صادر کرد، پیامدهای حقوقی برای کشورها در مورد ادامه حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا (جنوب غربی آفریقا) علیرغم قطعنامه 276 شورای امنیت (1970) ، (نظریه مشورتی 1971)
علاوه بر این، آرای قضایی عملکرد اجتماعی ایفا میکنند؛ آنها میتوانند شکلی از تولید و ثبت تاریخ مستند و معتبر باشند (Guilfoyle 2021, 752) بدون شک، برخی از نظریههای مشورتی توسط کشورها برای تغییر گفتوگوی سیاسی به گونهای که بیشتر به نفع آنان باشد، از طریق تلاش برای «تحکیم ادعاهای خود و کسب مزیت سیاسی با بیاعتبار کردن دیدگاههای مخالف» مورد استفاده قرار گرفتهاند. (d’Argent 2019b, 6) موریس با استفاده از رویههای حقوقی بینالمللی (داوری در دیوان داوری کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها و درخواست نظریه مشورتی چاگوس نزد دیوان بینالمللی دادگستری) ، این موضوع را در سوابق حقوقی و تاریخی ثبت کرد که نمایندگان این کشور پیش از استقلال، تحت اجبار با جدایی مجمعالجزایر چاگوس از موریس موافقت کرده بودند و این که بریتانیا به طور ضمنی حاکمیت موریس بر مجمعالجزایر چاگوس را به رسمیت شناخته بود. (Guilfoyle 2021, 761)
نظریه مشورتی دیوار حائل و درخواست مشورتی در حال بررسی در مورد پیامدهای حقوقی (برای کشورها و سازمان ملل متحد) سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمین اشغالی فلسطین از جمله بیتالمقدس شرقی، نمونهای گویا از چگونگی وجود همزمان انگیزههای متعدد است. رسیدگیهای مشورتی تنها گزینه برای فلسطین، یک نهاد غیردولتی، برای طرح دعاوی خود در دادگاه بینالمللی است. فلسطین از قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد که درخواست نظریه مشورتی را مطرح کرده بود، حمایت کرد. در نظریه مشورتی دیوار حائل، دیوان بینالمللی دادگستری اظهار داشت که ساخت دیوار حائل اسرائیل در کرانه باختری مغایر با حقوق بینالملل است. اسرائیل موظف است ساخت و ساز را متوقف کرده و سازههای ساخته شده قبلی را برچیند. در نتیجه اقدامات غیرقانونی خود، اسرائیل همچنین موظف است تمام خسارات ناشی از ساخت و ساز را جبران کند. دیوان بینالمللی دادگستری همچنین معتقد بود که همه کشورها موظف هستند دیوار غیرقانونی را به رسمیت نشناسند و در حفظ وضعیتی که در نتیجه آن ایجاد شده است، کمک یا مساعدتی ارائه ندهند. (نظریه مشورتی دیوار حائل ۲۰۰۴، بند ۱۶۳) این نظریه مشورتی، حق مردم فلسطین برای تعیین سرنوشت خود و غیرقانونی بودن شهرکهای اسرائیلی در سرزمینهای اشغالی فلسطین را تأیید کرد. (نظریه مشورتی دیوار حائل ۲۰۰۴، بندهای ۱۲۰-۲) اما در نهایت اقدامات اسرائیل را در درازمدت تغییر نداد.
اکثر کشورهای عربی در لوایح خود نزد دیوان بینالمللی دادگستری «توجه قابل توجهی به تاریخ» نشان دادند و ادعاهای صریحی در مورد ماهیت استعماری اقدامات اسرائیل مطرح کردند. (Burgis 2008, 54-6) به همین ترتیب، در سال ۲۰۲۲، گزارشگر ویژه سازمان ملل متحد، فرانچسکا آلبانیز (Francesca Albanese) ، در مورد وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای فلسطینی اشغال شده پس از جنگ ۱۹۶۷، اشغال را ماهیتاً استعماری-مهاجرتگرایانه توصیف کرد. (UN Special Rapporteur 2022, para 36) یافتههای تقریباً متفقالقول نظریه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری در مورد دیوار حائل توسط ۱۵۰ کشور در قطعنامه ES-10/15 (از جمله بسیاری از کشورهای عضو اتحادیه اروپا) که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شد، پذیرفته شد. این قطعنامه نظریه مشورتی را به رسمیت شناخت و از اسرائیل، به عنوان قدرت اشغالگر، خواست تا به تعهدات قانونی خود که در این نظر ذکر شده بود، عمل کند. (de Blois 2015, 96) هم ایالات متحده و هم اسرائیل به این قطعنامه رأی منفی دادند. (همان منبع)
ایالات متحده در بیانیه کتبی خود برای نظریه مشورتی در حال بررسی، نظریه مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری در مورد دیوار حائل را به طور کامل رد نکرد و حتی از رویکرد دیوان در آن نظریه مشورتی تمجید کرد. (بیانیه کتبی ایالات متحده آمریکا به نظریه مشورتی در حال بررسی در مورد پیامدهای حقوقی (برای کشورها و سازمان ملل متحد) سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمین اشغالی فلسطین از جمله اورشلیم شرقی، 2023، 19). نظریه مشورتی دیوار به عنوان متنی اساسی در قطعنامههای مختلف سازمان ملل متحد مورد استناد قرار گرفته و به چارچوبی مرجع برای ابتکارات نهادهای حقوق بشری سازمان ملل متحد و بازیگران جامعه مدنی تبدیل شده است. مانند فهرست سازمان ملل متحد برای خسارات ناشی از ساخت دیوار، دادگاه راسل در مورد فلسطین، و کمپین بایکوت، عدم سرمایهگذاری و تحریم مورد استفاده قرار گرفته است. (de Blois 2015, 97-98)
درخواست در حال بررسی برای صدور نظریه مشورتی در مورد پیامدهای حقوقی ناشی از سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمین اشغالی فلسطین را میتوان به عنوان تلاشی برای وادار کردن دیوان بینالمللی دادگستری به ارزیابی کلی تعهدات اسرائیل طبق حقوق بینالملل و بسیج بیشتر حمایت افکار عمومی جهانی تفسیر کرد. دفاعیات شفاهی فلسطین نزد دیوان بینالمللی دادگستری بر تشریح زمینه تاریخی از نظریه استعماری بودن اقدامات اسرائیل و ماهیت جداییطلبانه رژیم آپارتاید آن متمرکز بود. (Palestinian oral pleadings 2024, 52-55, 56, 66, 70, 82-7) وکلای فلسطینی در دفاعیات شفاهی خود به دادگاه جهانی، به این نکته نیز اشاره کردند که چگونه نظریه مشورتی چاگوس «بریتانیا را به توافق برای مذاکره با موریس سوق داد». (همان 61) آنها همچنین تأکید کردند که تنها دو کشور از 35 کشوری که بیانیههای کتبی در مورد مشروعیت اشغال اسرائیل ارائه کردند، استدلال کردند که اشغال قانونی است ((the U.S. and Fiji)) (همان 73-4) و ادامه دادند:«این تعجبآور نیست. هر تخلفی که اسرائیل علیه حقوق بینالملل مرتکب شود، ایالات متحده برای محافظت از آن در برابر پاسخگویی، پیشقدم میشود» (همان 74). آنها همچنین تأکید کردند که نظریه مشورتی از این جهت حیاتی است که اگر دیوان بینالمللی دادگستری اشغال را غیرقانونی اعلام کند، مانع اصلی تحقق راهحل دو کشور را از بین خواهد برد. (همان 76-7)
مزایای عملی رسیدگیهای مشورتی
از دیدگاه تاریخی، حتی در موارد محدودی که امکان رسیدگی ترافعی وجود داشته، کشورها تمایلی به استفاده از این مکانیسم نشان ندادهاند. (Rovine 1976, 325) ارجاع اختلاف به یک فرآیند حل و فصل اختلاف از طریق شخص ثالث، امری پرهزینه و زمانبر محسوب میشود. (Scott 2014, 29) همچنین اقامه دعوا ممکن است از سوی کشور خوانده به عنوان اقدامی غیردوستانه تعبیر شده و بر روابط آن با کشور اقامهکننده دعوا تأثیر منفی بگذارد (Scott 2014, 39). در قضیه اداره غیرقانونی نامیبیا توسط آفریقای جنوبی، لیبریا و اتیوپی تنها پس از صدور یک نظریه مشورتی که غیرقانونی بودن اقدام آفریقای جنوبی برای الحاق نامیبیا به قلمرو خود را تأیید کرد، به عنوان راه حل نهایی به شیوه ترافعی متوسل شدند.
اگرچه توسل به دعاوی سنتی بین دولتی نزد دیوان بینالمللی دادگستری، تصمیمی مهم برای کشورهای متقاضی است که آن را ساده نمیگیرند، اما مشارکت کشورهای «خواهان» در کارکرد مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری غیرمستقیمتر و مبهمتر است. اکثریت قریب به اتفاق درخواستهای نظریه مشورتی از طریق مجمع عمومی سازمان ملل متحد و با تصویب قطعنامهای که تنها نیاز به اکثریت ساده دارد، ارائه میشود. (Aust 2010) در نتیجه، کشورها به صورت انفرادی عمل نکرده بلکه به عنوان یک بلوک اکثریت در مقابل کشورهای «پاسخگو» قرار میگیرند و این امر میتواند ماهیت ذاتی خصمانه دادرسی ترافعی را تعدیل کند.
همانگونه که نماینده وانوآتو، حامی اصلی درخواست مجمع عمومی برای نظریه مشورتی تغییرات اقلیمی، اذعان داشت:«نظریه مشورتی مسیری سازنده و غیرتقابلی است» (مجمع عمومی، شصت و چهارمین جلسه تامالاختیار ۲۰۲۳، صفحه ۲) علاوه بر این، دیوان بینالمللی دادگستری به صورت صریح از ارزیابی اتهامات مربوط به انگیزههای سیاسی کشورهای «پشتپرده» یک قطعنامه مجمع عمومی خودداری کرده است. (نظریه مشورتی دیوار ۲۰۰۴، بند ۴۱؛ نظریه مشورتی مشروعیت استفاده از سلاحهای هستهای ۱۹۹۶، بند ۱۳) همچنین میتوان استدلال کرد که توسل به رسیدگیهای مشورتی، ریسک کمتری از هزینههای سیاسی به همراه دارد، چرا که در نظریه مشورتی برنده و بازندهای وجود ندارد. با این حال، این استدلال با توجه به عنوان هوشمندانه پست وبلاگ مارکو میلانوویچ با عنوان «دیوان بینالمللی دادگستری نظریه مشورتی چاگوس را صادر کرد، بریتانیا به شدت بازنده شد، (Milanovic 2019) قابل دفاع نیست.
رسیدگیهای مشورتی به راحتی قابل دسترسی هستند، زیرا شرط اصلی آن لابیگری در مجمع عمومی سازمان ملل متحد است. آنها نیازی به رضایت کشورها ندارند و نظریات مشورتی ظرف چند سال پس از درخواست مجمع عمومی سازمان ملل متحد صادر میشوند. دیوان بینالمللی دادگستری موظف است از کشورهایی که به نحوی تحت تأثیر رسیدگیهای مشورتی قرار گرفتهاند، دعوت کند تا به عنوان شرکتکننده عمل نمایند. این تعهد شامل سایر کشورها یا نهادهای غیردولتی نیز میشود که احتمالاً میتوانند اطلاعاتی در مورد موضوع مورد بررسی ارائه دهند. (ماده 66 اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری) بنابراین کشورها و نهادهای غیردولتی از بسیاری از حقوق دادرسی که در رسیدگیهای ترافعی از آنها برخوردار بودند، مانند ارائه استدلالها در بازههای زمانی مشخص و توانایی یک شرکتکننده برای پاسخ به دیگری (Paulus 2019, 1827–28)، رسیدگیهای کتبی و شفاهی با استدلالهای حقوقی و واقعی (Thirlway 2016, 117)، حق اظهار نظر در ترکیب قضات و غیره برخوردارند.
رسیدگیهای مشورتی همچنین در مقایسه با رسیدگیهای ترافعی هزینههای مالی کمتری را در پی دارند. (Higgins 2009, 763) بر خلاف دعاوی سنتی بین دولتی که در آن کشورهای متقاضی و خوانده باید تمام مدارک مربوط را ارائه دهند، در رسیدگیهای مشورتی، قضیه اصلی به همراه تمام استدلالهای واقعی و حقوقی لازم توسط دبیرکل سازمان ملل متحد مطابق با ماده ۱۰۴ آییننامه دیوان بینالمللی دادگستری به دیوان جهانی ارسال میشود. (Paulus 2019, 1824–25) علاوه بر این، بار اثبات، بر خلاف رسیدگیهای ترافعی، در درجه اول بر عهده شرکتکنندهای که استدلال خاص را مطرح کرده است، نیست. (نظریه مشورتی صحرای غربی ۱۹۷۵، بند ۴۶)
در نتیجه، رسیدگیهای مشورتی، هنگامی که به صورت رسیدگی ترافعی پنهان دنبال میشوند، میتوانند یک استراتژی «نرم» در دعاوی در نظر گرفته شوند، زیرا کشورهای «متقاضی» و نهادهای غیردولتی از حقوق اساسی خود به عنوان طرف دعوی برخوردارند. بنابراین آنها از چنین دعاوی به شیوهای مشابه با داوری سنتی بیندولتی بهرهمند میشوند، در حالی که در عین حال، رسیدگیهای مشورتی هزینههای اجتماعی و مالی کمتری برای آنها به همراه دارد.
همچنین میتوان استدلال کرد که نظریات مشورتی به دلیل اثر غیرالزامآورشان، یک استراتژی «نرم» در دعاوی را تشکیل میدهند. با این حال، فقدان اثر الزامآور با این واقعیت که نظریات مشورتی، اعلامیه معتبری از حقوق بینالملل توسط دیوان بینالمللی دادگستری هستند، کاهش مییابد. همچنین از این واقعیت که دیوان بینالمللی دادگستری خود به نظریات مشورتی خود در احکام اختلافی خود استناد میکند، مشخص است که نظریات مشورتی به عنوان سابقه معتبر در نظر گرفته میشوند. علاوه بر این، از طریق گفتوگوی درون قضایی، نظریات مشورتی توسط سایر دادگاههای ملی یا بینالمللی مورد توجه قرار گرفته و احتمالاً به آنها ترتیب اثر داده میشود. دیوان بینالمللی حقوق دریاها در قضیهتی بین مالدیو و موریس، دو ایراد دادگاه قبلی را که مبتنی بر وجود اختلاف بین موریس و بریتانیا بر سر حاکمیت جزایر چاگوس بود، رد کرد. از نظر دیوان، نظریه مشورتی چاگوس، اختلاف را به نفع موریس حل و فصل کرده بود (Lanzoni 2022, 298).
در نتیجه، میتوان رسیدگیهای مشورتی را که در قالب دادرسیهای ترافعی پنهان دنبال میشوند، یک راهبرد قضایی «نرم» به شمار آورد؛ چرا که کشورها و نهادهای غیردولتی خواهان از حقوق اولیه خود به عنوان اصحاب دعوا برخوردار میشوند. بدین ترتیب، آنها به شیوهای مشابه با دادرسیهای سنتی بیندولتی از چنین فرآیندی بهره میبرند، در حالی که رسیدگیهای مشورتی در عین حال هزینههای اجتماعی و مالی کمتری برای آنها در پی دارد.
همچنین میتوان استدلال کرد که نظریههای مشورتی به دلیل عدم اثر الزامآورشان، یک راهبرد قضایی «نرم» محسوب میشوند. با این حال، این عدم الزامآوری با این واقعیت جبران میشود که نظریههای مشورتی، تبیین معتبر دیوان بینالمللی دادگستری در مورد حقوق بینالملل هستند. این امر از این واقعیت نیز آشکار است که خود دیوان در آرای ترافعی خود به نظریههای مشورتی استناد میکند و نشان میدهد که این نظریهها به عنوان رویه قضایی معتبر تلقی میشوند.
علاوه بر این، از طریق گفتوگوی درونقضایی، نظریههای مشورتی توسط سایر دادگاههای ملی و بینالمللی مورد توجه قرار گرفته و احتمالاً اجرا میشوند. برای نمونه، دیوان بینالمللی حقوق دریاها در قضیهای بین مالدیو و موریس، دو اعتراض مالدیو را که مبتنی بر وجود اختلاف بین موریس و بریتانیا بر سر حاکمیت جزایر چاگوس بود، رد کرد. از نظر این دیوان، نظریه مشورتی چاگوس این اختلاف را به نفع موریس حلوفصل کرده بود. (Lanzoni 2022, 298)
نتیجهگیری
از سال ۱۹۴۸ تا ۲۰۲۳، دیوان بینالمللی دادگستری تنها ۲۷ نظریه مشورتی صادر کرده است (که برابر با تعداد نظریات مشورتی دیوان دائمی دادگستری بینالمللی در ۱۸ سال فعالیت آن است. ) در حالی که بیش از ۱۰۰ رای در رسیدگیهای ترافعی صادر نموده است. از میان ۲۷ نظریه مشورتی که دیوان منتشر کرده، به طور قابل بحث ۲۰ مورد به مسائل دادرسی و یا اداری ارکان سازمان ملل متحد مربوط میشود، مانند: اختیارات مجمع عمومی در پذیرش یک کشور در سازمان ملل متحد، جبران خسارات وارده در حین خدمت برای سازمان ملل متحد، اثرات آرای صادر شده از سوی دیوان اداری سازمان ملل متحد، درخواستهای بازبینی آرای دیوان مذکور و تفسیر موافقتنامههای منعقده بین سازمانهای وابسته به سازمان ملل متحد و کشورها. موضوعیت برخی از این نظریات ممکن است برای برخی کشورها از اهمیت ویژهای برخوردار بوده باشد، مانند تفسیر معاهدات بین سازمانهای بینالمللی و کشورهای میزبان؛ با این حال، هیچ یک از این قضایا منافع حیاتی کشورها را تحت تأثیر قرار نداده و هیچ تأثیر جدی بر روابط بینالملل نداشتهاند.
در طول ۴۰ سال اول فعالیت خود، دیوان بینالمللی دادگستری تنها سه نظریه (دو نظریه به درخواست مجمع عمومی سازمان ملل متحد و یک نظریه به درخواست شورای امنیت سازمان ملل متحد) ارائه داد که مستقیماً به منافع حیاتی کشور و مسائل سیاسی بحثبرانگیز مربوط میشد. این نظریات شامل دو نظریه مربوط به استقلال نامیبیا از آفریقای جنوبی و یک نظریه مربوط به استعمارزدایی صحرای غربی است. با این حال، از اواسط دهه ۱۹۹۰ به بعد، شاهد افزایش این نوع نظریات مشورتی بودهایم. دیوان تا کنون چهار نظر در مورد مسائلی صادر کرده که به طور اساسی و مستقیم بر منافع حیاتی کشورها و/یا حاکمیت سرزمینی تأثیر میگذارند، و دو درخواست مشورتی دیگر با اهمیت مشابه در دست بررسی است. تمامی این درخواستها توسط مجمع عمومی ارائه شدهاند.
نظریات مشورتی در حال بررسی احتمالاً ظرف چند سال آینده صادر خواهند شد، زیرا نظریات مشورتی پس از ارسال درخواست به سرعت منتشر میشوند. با توجه به اکراه مداوم دیوان بینالمللی دادگستری در رد درخواستهای نظریات مشورتی، به نظر نمیرسد که این نظریات رد شوند. در نتیجه، دیوان بینالمللی دادگستری به احتمال زیاد، مدتها قبل از اتمام ۴۰ سال فعالیت خود، شش نظریه مشورتی صادر کرده است که مستقیماً بر منافع حیاتی کشورها، از جمله حاکمیت ارضی آنها، تأثیر میگذارد. به احتمال زیاد نظریات مشورتی در دست بررسی در طی چند سال آینده صادر خواهند شد، چرا که نظریات مشورتی معمولاً مدت کوتاهی پس از ارائه درخواست منتشر میشوند. با توجه اکراه مستمر دیوان برای رد درخواستهای نظریه مشورتی، به نظر نمیرسد که این درخواستها رد شوند.
در نتیجه، مدتها قبل از پایان چهل سال دوم فعالیت خود، دیوان به احتمال زیاد شش نظریه مشورتی صادر خواهد نمود که مستقیماً بر منافع حیاتی کشورها از جمله حاکمیت سرزمینی آنها تأثیر میگذارند. این مقاله قصد دارد نشان دهد که افزایش استفاده از نظریات مشورتی توسط کشورها از طریق مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تمایل به قضایی کردن مسائل مربوط به امور بینالملل دارد که معمولاً توسط یک نهاد قضایی بررسی نمیشوند، زیرا عدم رضایت کشور به عنوان یک مانع رسیدگی عمل میکند. حتی در اعمال کارکرد مشورتی خود، دیوان بینالمللی دادگستری با پیروی از معیارهای تعیین شده توسط آلتر، هافنر-برتون و هلفر، بستری بالقوه برای قضاییسازی سیاست فراهم میآورد. (Alter, Hafner-Burton, and Helfer 2019, 451) دیوان به حل و فصل اختلافات حقوقی عینی بین طرفین درگیر میپردازد، حتی اگر انجام این کار را انکار کند. قضات به طور رسمی مستقل هستند و نماینده کشورها محسوب نمیشوند. آنها قواعد و رویههای از پیش موجود را در مورد اختلافات پیش آماده به کار میگیرند. آنها این اختیار را دارند که به طور معتبر اعلام کنند نقض حقوق بینالملل صورت گرفته یا خیر، و میتوانند اقداماتی را پیشنهاد کنند که طرف «بازنده» موظف است برای جبران نقضهای حقوقی و جلوگیری از تکرار آنها انجام دهد. اگرچه فقدان اثر الزامآور، معیار مربوط به توانایی دیوان در جبران نقض حقوقی را تضعیف میکند، اما قضاییسازی روابط بینالملل زمانی که دادرسی به تغییر در گفتمان سیاسی که زمانی کشورها کنترل اولیه بر آن داشتند کمک کند، بالقوه حائز اهمیت است. (Alter, Hafner-Burton, and Helfer 2019, 458) همانگونه که یکی از قضات دیوان بینالمللی دادگستری در مورد رسیدگیهای مشورتی خاطرنشان کرده است: «قابل توجه است که تا چه حد بحث سیاسی از درون سازمان ملل متحد به کاخ صلح در لاهه منتقل شده است». (Bennouna 2013, 96)
این انتقال بحث سیاسی به دیوان بینالمللی دادگستری مورد استقبال همه قرار نگرفته است. اعتراضات کشورها براین متمرکز بوده است که چگونه اصل رضایت به صلاحیت قضایی دیوان بینالمللی دادگستری دور زده میشود و چگونه ممکن است مذاکرات با مانع مواجه شود (بیانیه کتبی ایالات متحده آمریکا به نظریه مشورتی در حال بررسی در مورد پیامدهای حقوقی (برای کشورها و سازمان ملل متحد) سیاستها و رویههای اسرائیل در سرزمین اشغالی فلسطین (OTP)، از جمله اورشلیم شرقی، 2023، 23). بودانسکی در زمینه درخواست در حال بررسی در مورد تغییرات اقلیمی ادعا کرده است که کشورها ممکن است تمایلی به سازش بیشتر در مذاکرات کنوانسیون چارچوب سازمان ملل متحد در مورد تغییرات اقلیمی نداشته باشند، زیرا آنها میترسند که این امر موقعیت قانونی آنها را در برابر دیوان بینالمللی دادگستری تضعیف کند و خود درخواست ممکن است به عنوان تلاشی برای دور زدن مذاکرات و «خصومتآمیزتر و تندتر کردن» کل فرآیند تلقی شود. (بودانسکی 2022، 4) یکی دیگر از معایب بالقوه و حیاتی، دشواریهای اثبات و ارزیابی تمام حقایق مرتبط برای معتبر دانستن نظریه مشورتی نهایی توسط جامعه بینالمللی است (نظریه مشورتی وال، نظر مخالف قاضی بورگنتال، 240-1). این امر میتواند زمانی مشکلساز شود که کشور «خوانده» در دادرسی شرکت نکند، مانند مورد اسرائیل در نظریه مشورتی دیوار حائل.
این انتقال گفتوگوی سیاسی به دیوان بینالمللی دادگستری مورد استقبال همگان نبوده است. اعتراضات کشورها بر این متمرکز بوده است که چگونه اصل رضایت به صلاحیت قضایی دیوان بینالمللی دادگستری دور زده میشود و چگونه ممکن است مذاکرات با مانع مواجه شود. (بیانیه کتبی ایالات متحده آمریکا در مورد نظریه مشورتی در دست بررسی درباره پیامدهای حقوقی (برای کشورها و سازمان ملل متحد ناشی از سیاستها و اقدامات اسرائیل در سرزمینهای فلسطینی اشغالی از جمله بیتالمقدس شرقی، ۲۰۲۳، صفحه ۲۳) «بودانسکی»(Bodansky) در چارچوب درخواست در دست بررسی درباره تغییرات اقلیمی ادعا کرده است که کشورها ممکن است تمایلی برای انجام مصالحههای بیشتر در مذاکرات کنوانسیون چارچوب سازمان ملل متحد در مورد تغییرات اقلیمی نداشته باشند، زیرا بیم دارند که این امر موضع حقوقی آنان را نزد دیوان تضعیف کند و همچنین خود درخواست ممکن است به عنوان تلاشی برای دور زدن مذاکرات و «خصومتآمیزتر و تلختر کردن» کل فرآیند تلقی شود. (Bodansky 2022, 4) یکی دیگر از معایب بالقوه و حیاتی، دشواریهای اثبات و ارزیابی تمام حقایق مرتبط برای معتبر دانستن نظریه مشورتی نهایی توسط جامعه بینالمللی است. (نظریه مشورتی دیوار حائل، نظریه مخالف قاضی بورگنتال (Judge Buergenthal)، پاراگرافهای۲۴۰-۲۴۱) این امر زمانی مشکلساز میشود که کشور «پاسخگو» در رسیدگیها مشارکت نمیکند، همانگونه که در مورد اسرائیل در نظریه مشورتی دیوار حائل شاهد بودیم.
در نتیجه، رسیدگیهای مشورتی به عنوان یک استراتژی «نرم» در دعاوی، ابزاری بسیار مفید برای کشورهای کوچک یا نهادهای غیردولتی هستند، زیرا این ابزارها میتوانند با افزودن صدای معتبر دیوان بینالمللی دادگستری به بحث، نابرابریهای ذاتی قدرت بین کشورهای قدرتمند و ضعیفتر را در فرآیند چانهزنی بینالمللی متعادل کنند. این ابزار فقط میتواند در مورد اختلافاتی که مربوط به منافع جامعه جهانی است، مانند اثرات فاجعهبار تغییرات اقلیمی یا سلاحهای هستهای، یا زمانی که اصل تعیین سرنوشت یا نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه مطرح است، به طور مشروع مورد استفاده قرار گیرد. با این حال، عدم مشارکت کشورهای «پاسخگو» متأسفانه میتواند مشروعیت نظریات مشورتی را از طریق ادعاهای مربوط به نقصهای واقعی نظریات مشورتی تضعیف کند.[2]
[1] https://jpia.princeton.edu/news/advisory-function-international-court-justice-are-states-resorting-advisory-proceedings-%E2%80%9Csoft%E2%80%9D
[2] ویراستار ادبی: صادق بشیره (گروه پژوهشی آکادمی بیگدلی)